0. אז מה בג"צ אם אמר?
התוצאה המתקבלת אינה שפגיעה מונעת זו מותרת תמיד או שהיא אסורה תמיד. הגישה של המשפט הבינלאומי המנהגי החלה בסכסוכים מזויינים בעלי אופי בינלאומי הינה, כי אזרחים מוגנים מפני תקיפתו של הצבא. עם זאת, הגנה זו אינה קיימת כלפי אותם אזרחים "ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה" (סעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון). פגיעה באזרחים אלה, גם אם תוצאתה מוות, מותרת היא, ובלבד שאין אמצעי שפגיעתו בהם פחותה, ובלבד שאינם נפגעים אזרחים תמימים שבקרבתם. הפגיעה בהם צריכה להיות מידתית. מידתיות זו נקבעת על פי מבחן ערכי הבא לאזן בין התועלת הצבאית לבין הנזק האזרחי. נמצא, כי אין בידינו לקבוע כי פגיעה מונעת היא תמיד חוקית, כשם שאין בידינו לקבוע כי היא לעולם אינה חוקית. (בג"צ 769/02 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל)
1. צה"ל ינצח בכל מקרה
לפני כשנתיים פסק בית המשפט העליון כי על צבא ההגנה לישראל לשנות את מדיניותו בכל הנוגע לחיסולים [סיכולים ממוקדים, רצח בלי משפט, פשעי מלחמה]. אותו צבא שכושל למלא את הוראות בג"צ בכל הנוגע להתנחלויות ולפינויין, גם לא מצליח לעמוד באיסור שבג"צ מטיל עליו. עיתון 'הארץ' מדווח היום שצה"ל ממשיך במדיניות חיסולים שאינה אופטימלית, ולא ממש עומדת בפסיקת בג"צ.
2. פרשנות, ולא הפרה
בין היתר, אם דרישת בג"צ היתה שכל פגיעה במחבלים תהיה מותרת רק אם אין אמצעי פוגעני פחות [קרי – אי אפשר לעצור את המחבלים] ואם אין פגיעה באזרחים תמימים. אולם, לדברי אורי בלאו שמביא את הדברים, אישר האלוף טל רוסו "לבצע את המבצע גם אם ברכב יהיה אדם בלתי מזוהה אחד". הצורך המיידי של צבא להפעיל את האלימות שלו ולכפות בכך את הסדר (ולא על ידי אמצעים חוקיים) היא מאפיין כל כך הגיוני לישראל (וכדאי לקרוא את הביקורת על ספרו של משה (בוגי) יעלון שפורסמה היום, ואולי גם את הספר, שאני מתעתד לקרוא אך יש לי הרהורים אם לרכוש אותו ולהכניס כספים לכיסו של יעלון).
3. טיוח
כעת, כשברור שלא רק רשויות אכיפת החוק לא מצייתות לחוק אלא הן גם לא מצייתות לפסיקת בג"צ שמורה עליהן לעמוד בקנה אחד עם החוק, האם השאלה הנכונה היא האם יש להאשים את קציני הצבא בנושא, ולהגיע למצב בו אלופי צה"ל במילואים אינם יכולים לצאת את גבולות המדינה או שיש לפתוח אחת ולתמיד בחקירה כאן, לא לטייח ולזכות חיילי צה"ל שיורים בחפים מפשע (סרן ר' יצא זכאי, הדחה מזויפת וקידום בתפקיד לעמרי ברוברג). כלומר, חיילים יכולים להתעלל כמה שהם רוצים בלי לדאוג.
לגבי סרן ר' – אז בעצם אתה אומר שכעיקרון לא צריך לחרוץ דין לפני משפט, ורק בית המשפט הוא הרשאי לפסוק דין… אבל רק כעיקרון! אם השופט מזכה מישהו שלפי מה שקראת עליו בעיתונים הוא אשם – אז זה בית משפט מטעם… וכו'.
שאלה בתור אחד שלא קרא את החוק הבינלאומי (ומאמין שגם אם אני אקרא – לא אבין הרבה…) – בהנחה שצה"ל לא יכול להיכנס לעזה לבצע מעצרים (בוא לא ניכנס לזה! נניח!) איך מתמודדים עם מצב שמחבל הולך איתו לכל מקום עם הילד הקטן שלו? הוא מוגן באופן מוחלט? אי אפשר לפגוע בו בלי להפר את החוק הבינלאומי?
(שוב, זו שאלה עקרונית, לא טענתי שזה מה שקורה… בוא לא ניכנס להשוואות עם מתנחלים… נניח!)
ד',
אני לא אומר שסרן ר' הוא רוצח, אני אומר שכלל המחדלים שהיו שם לא איפשרו משפט צודק. הוראות הפתיחה באש היו בעייתיות לכל הפחות וגם שים לב: המדינה לא טוענת שההריגה של הילדה לא היתה מוצדקת (ראה דר 400/04 התובע הצבאי הראשי נ' סרן ר'): "התביעה אינה חולקת על כך שהירי כלפי המנוחה עד שנפגעה היה מוצדק, כפי שעולה גם מתשובת המדינה לעתירה לבג"ץ שהוגשה בעניין זה, אשר קטע ממנה הוגש וסומן ס/19. " (כלומר, ההרג שלה היה חוקי)
לגבי החוק הבינלאומי: אם צה"ל לא יכול להכנס לעזה, אז להפציץ אותה זה עדיין פשע מלחמה. צה"ל יכול, אם הוא רוצה, לפתוח במלחמה. דמיין מה היה קורה אם ישראלי היה מהווה סכנה בטחונית לירדן וזו היתה יורה טיל על ביתו.
למיטב ידיעתי אפשר להכריז על מלחמה רק מול מדינה אחרת. עזה היא לא מדינה.
עפרונית,
אפשר גם להכריז מלחמה על תאונות הדרכים, על הטרור ועל כל שטות אחרת.
אני בספק אם דיני המלחמה חלים על המלחמה בתאונות הדרכים.
(אתה יודע טוב ממני שהכרזה על מלחמה יוצרת סטטוס משפטי, להבדיל מהכרזה על מלחמה מטאפורית)
ברור,
אבל תעזבי תקשורתית, היציאה למלחמה מול גוף שאינו מדינתי היא בעיה גדולה מאוד [ראי לדוגמא את מה שקורה עם 'אל-קעידה'] וצריך לעגן אותו משפטית איכשהוא. בינתיים, אני לא יודע מה לעשות עם זה.
לא הזכרתי את המישור התקשורתי בשום שלב.
אם נניח בדרך כלשהו היו מצליחים להכריז מלחמה על הרשות הפלשתינאית (אם מתגברים על הקושי המשפטי הזה) – אז בעצם אין לך שום בעיה עם הפעולות של צה"ל? כל מה שנעשה היום הופך להיות חוקי באותו רגע?
ד',
אז יקראו לזה "פשע מלחמה", בדיוק כמו עכשיו. פשוט אז תהיה לגיטימציה להרוג מחבלים (אבל לא ילדים).
יהונתן, יש לך טעות עובדתית בפוסט – בג"ץ לא קבע כדבריך כי תותר פגיעה במחבלים רק אם "אם אין פגיעה באזרחים תמימים" כלשונך. בג"ץ קבע כי הפגיעה באזרחים תמימים צריכה להיות מידתית.
הנה הציטוט מתוך הקריטריונים שקבע נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק בקישור לפסיקת בג"ץ שאתה עצמך סיפקת בפוסט לעיל:
" יש להימנע ככל שאפשר מפגיעה באזרחים תמימים אגב פעולה שנועדה לפגוע באזרח הלוקח חלק בפעולות איבה. אין לפגוע במחבלים אם הנזק הצפוי לאזרחים תמימים שבקרבתם איננו שקול כנגד התועלת הצבאית שבפגיעה בהם. כך למשל, ניתן לירות לעבר מחבל היורה ממרפסת ביתו אף אם כתוצאה מכך עלול להיפגע אזרח תמים העובר בסמוך. לא כן אם הבית יופצץ מן האוויר ועשרות דייריו ועוברי אורח ייפגעו."
http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/801091.html
ולכן, הציטוט שלך מהכתבה של אורי בלאו בהארץ כי "אישר האלוף טל רוסו "לבצע את המבצע גם אם ברכב יהיה אדם בלתי מזוהה אחד"." רק מעיד כי צה"ל מקיים את הוראות בג"ץ, בניגוד מוחלט לטענת בלאו ולטענתך.
אני חושב שהקוראים שלך סומכים עליך בתור כמשפטן לדייק לפחות בהיבט המשפטי, וזה מאכזב שאתה מטעה אותם בטעות כה גסה של משמעות פסיקת בג"ץ.
אתה גם מוסיף חטא על פשע כאשר אתה כותב כי על הזיכוי של סרן ר' כי מדובר בטיוח. על סמך מה אתה קובע שמדובר בטיוח?
הכתבה של בלאו בהארץ והפוסט שלך לעיל שמעלה את הכתבה על נס מהווים דוגמא קלאסית לתועמלנים שמבקשים להפיץ ברבים את משנתם האידיאולוגית ולעזאזל עם העובדות.
יקי,
נתחיל בציטוט: הציטוט שלך אינו נכון, הוא אחד ממספר תנאים מצטברים למתי יותרו רציחות של אנשים ללא משפט. על מנת לאפשר זאת (או להכשיר) בית המשפט דרש הן שלא תהיה דרך אחרת לעשות זאת והן ש"אין לפגוע במחבלים אם הנזק הצפוי לאזרחים תמימים שבקרבתם איננו שקול כנגד התועלת הצבאית שבפגיעה בהם".
כלומר, דרישה כפולה.
במקרה הזה, לא נבחנה כלל החלופה של מעצר.
לגבי סרן ר': שוב; מה שאני אומר הוא שהוראות הפתיחה באש רשלניות, ושגם אם סרן ר' לא ביצע וידוא הריגה, העובדה שהנערה נהרגה היא פשע.
יהונתן, שים לב שבטיעון שלך בפוסט לעיל לא נדונה כלל השאלה אם החלופה של מעצר היא אפשרית, והתייחסתי לטענתך המופרכת שההחלטה להוציא לפועל את המבצע גם אם היא כרוכה בפגיעה בחפים מפשע כביכול אינה עולה בקנה אחד עם החלטת בג"ץ.
להלן הציטוט מהקטע בפוסט שלך אליו התייחסתי:
הציטוט שלי מהכתבה של אותו קריטריון היה מדוייק – הגדרתך לעיל כביכול תנאי לסיכול ממוקד הוא רק אם אין פגיעה באזרחים תמימים זהו הסילוף.
לגבי סרן ר' – התייחסתי לקביעתך חסרת הבסיס כביכול היה טיוח במקרה שלו. שוב, על סמך מה אתה קובע שהיה טיוח? בהליך השיפוטי התברר דווקא כי היו אלו החיילים שלו ששיקרו במצח נחושה וכמעט הצליחו להפליל אותו.
תשיב לעניין.
יקי,
אני מצפה שהקוראים שלי יקראו את הלינקים כדי להבין. כאן זה לא "ידיעות אחרונות" שטוחנים את המידע עמוק לפיסות קטנות.
אני קובע שהטיוח הוא של נהלי הפתיחה באש כלפי אזרחים, לא כלפי וידוא ההריגה. שים לב טוב: מותר היה לירות בילדה כיוון שהיא היתה באיזור מסוכן, למרות שאף אחד לא חשב שהיא מסוכנת.
אה, וכשאתה מצטט את הפוסט, על תשכח שכתבתי ש"דרישת בג"צ היתה שכל פגיעה במחבלים תהיה מותרת רק אם אין אמצעי פוגעני פחות [קרי – אי אפשר לעצור את המחבלים] ואם אין פגיעה באזרחים תמימים"
כלומר, הזכרתי את זה.
יהונתן, בסעיף 0 בפוסט שלך הבאת אכן ציטוט מהחלטת בג"ץ, אולם כאשר הגעת לדיון ביישום בפועל של החלטת בג"ץ בסעיף 2 בפוסט בו ביקשת לתת דוגמא הממחישה כביכול כיצד צה"ל אינו ממלא את הוראות בג"ץ, או אז סילפת את אותה החלטה.
הדוגמא שהבאת דווקא מעידה כי צה"ל מיישם את פסיקת בג"ץ בכך שאלוף רוסו אישר ביצוע הפעולה במידה ויהיה אזרח בלתי מזוהה אחד ברכב. הווה אומר אם יש יותר מאזרח בלתי מזוהה אחד, הפעולה לא קיבלה את אישורו של האלוף רוסו.
במלים אחרות יהונתן – אתה אונס את השטח בכוח רק כדי להראות כביכול שצה"ל אינו ממלא את הוראות בג"ץ – בעוד בדוגמא שהבאת דווקא ההיפך הוא הנכון. לעזאזל העובדות – העיקר התעמולה?
לגבי סרן ר', שוב, בפעם השלישית, אתה קבעת כי העובדה שסרן ר' יצא זכאי מהווה דוגמא לטיוח: "שיש לפתוח אחת ולתמיד בחקירה כאן, לא לטייח ולזכות חיילי צה"ל שיורים בחפים מפשע (סרן ר' יצא זכאי… " – ואני שואל אותך, על סמך מה אתה קובע זאת? הרי זהו דווקא מקרה בו הייתה חקירה מעמיקה וסרן ר' כמעט הורשע על בסיס עדויות שקר של חייליו. על בסיס מה אתה קובע כי החקירה טוייחה והוא זוכה כחלק מתהליך טיוח כביכול?
לשיטתך עצם העובדה שר' יצא זכאי מעידה כביכול שהיה טיוח. לא ברור לך שזו טענה אבסורדית, במיוחד עבור משפטן?
יקי,
אני מצטער, בפעם הבאה אני אעשה קופי פייסט של כל ההחלטה ולא אעתיק רק את החלק הרלוונטי.
לכן רוסו לא עבד לפי הוראות בג"צ. רוסו היה צריך לבדוק קודם כל האם ניתן לעצור את המחבל, ורק אם לא היה ניתן לעצרו היה ניתן לאשר חיסול. העובדה שרוסו לא נדרש לשאלה האם ניתן לעצור או לא היא הבעיה.
ולגבי סרן ר', שוב, הבנת הנקרא שלך לוקה בחסר: אני מדבר על זה שלפי נהלי צה"ל מותר לירות בחפים מפשע אם הם נמצאים באיזור מסוכן.
זה לא משנה אם סרן ר' היה יוצא זכאי או לא, העובדה שאי אפשר להאשים אותו ברצח למרות שהוא ביצע ירי על ילדה הוא בעייתי. סרן ר' עמד בדרישות של צה"ל. הדרישות של צה"ל (קרי: נהלי הפתיחה באש) הן הבעיה, ולכן קל להם לטייח.
יהונתן,
אני מצטער, אך הזיגזוגים שלך אינם לכבודך.
ראשית, בפוסט שלך לעיל לא טענת כלל כי הבעיה היא שרוסו לא נדרש לשאלה אם ניתן לעצור או לא. אתה טענת כי עצם העובדה שאושר לפגוע באדם בלתי מזוהה מהווה כביכול הפרה של הוראות בג"ץ – בעוד שכפי שהראיתי זו טענה מופרכת. (ראה את הציטוט שלך שהבאתי בתגובה קודמת).
שנית, כמתואר בכתבה של אורי בלאו בהארץ, המשימה בהחלט הוגדרה כמשימת מעצר, והיא הופכת למשימת יירוט על פי הערכת מצב במהלך ביצוע המשימה. להזכירך, בדיווח שפתח את הכתבה דווח כי המחבלים הם אלה שפתחו באש על כוח צה"ל. האם לשיטתך היה על החיילים לגשת באדיבות ובנימוס תחת אש ולבקש מהמחבלים שיורים עליהם להתלוות אליהם למעצר?
"ב-28 במארס 2007 כונסו בלשכתו של נוה נציג השב"כ, נציג הימ"מ וכמה קצינים מפיקוד המרכז. על הפרק עמד מבצע "שני מגדלים" – המבצע לפגיעה במלאישה. "המשימה", קבע אלוף הפיקוד, "היא מעצר", אך "במידה וההפללה (הזיהוי) היא של אחד מבכירי הגא"פ (ג'יהאד איסלאמי פלסטיני): וואליד עובייד, זיאד מלאישה, אדהם יונס, יש אישור לכוח לבצע יירוט וזאת על פי הערכת מצב במהלך ביצוע המשימה".
"שני המחבלים, זיאד צובחי מחמד מלאישה ואברהים אחמד עבד אל-לטיף עאבד, פתחו באש לעבר הכוח במהלך פעילותו. בתגובה ביצע הכוח לעברם ירי שממנו נהרגו המחבלים. על גופותיהם נמצאו שני רובים מסוג אם-16, אקדח ותחמושת. "
http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1041551.html
למרות שביקשתי יפה שלוש פעמים עדיין לא הסברת איפה הטיוח במקרה של ר' – כנראה שאין לך שום הסבר ואתה מאשים האשמות חסרות בסיס על טיוח כביכול. לצערי, הבעיה היא שגורמי טרור פלסטינים עושים שימוש בילדים, באנשים שמתחזים לנכים, ובאמבולנסים כדי להוציא לפועל פיגועי טרור והתקפות נגד צה"ל. מאחר והם נוהגים כך, גם ילדה עם ילקוט גב שנכנסת לשטח מוצב עלולה להיות פצצה מתקתקת.
מתוך ויקיפדיה:
בראיון עם העיתון הכוויתי "עזאמן" ב-20 בינואר 2002, גינה מחמוד עבאס את המנהג באומרו כי הוא מתנגד לכך ש"ילדים קטנים הולכים למות". עוד ציין כי "זהו מעשה נוראי. לפחות 40 ילדי רפיח הפכו נכים לאחר שידיהם התפוצצו על ידי מטען צינור לאחר שקיבלו חמישה שקלים כדי לזרוק אותם" (צוטט בעיתון הירדני אלרעי)[5].
כך לדוגמה, ב-24 במרץ 2004 נתפס חוסאם עבדו, נער בן 14.5, שנשלח על ידי גדודי חללי אל אקצה של הפת"ח, במחסום חווארה ליד שכם, כשעל גופו חגורת נפץ. בתחקור אמר: "באתי להתפוצץ כי נתנו לי 100 שקלים והבטיחו לי שאקיים יחסי מין עם הבתולות"[6].
ב-23 במאי 2005 חזר ארגון אמנסטי אינטרנשיונל על בקשותיו לקבוצות פלסטיניות חמושות בבקשה לשים קץ לשימוש בילדים בפעולות מזוינות: "על קבוצות פלסטיניות חמושות חל החובה למנוע שימוש בילדים למטרות התקפות מזוינות או למשלוח של כלי נשק או חומרים אחרים"[8].
עד היום (מרץ 2006) נעצרו עשרות ילדים ונערים פלסטינים לאחר שנתפסו מבריחים חגורות נפץ וכלי נשק במחסומים וגדרות הביטחון הישראליים. במספר מקרים הודו העצורים כי מעשיהם נובעים מרצון לזכות באהדת קרוביהם, לעתים נדירות תוך הבעת חרטה על המעשה. במהלך שנת 2004 ובצורה גוברת ב-2005 נתפסו ילדים רבים במחסום חווארה הסמוך לשכם[9].
http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A9%D7%99%D7%9E%D7%95%D7%A9_%D7%A6%D7%91%D7%90%D7%99_%D7%91%D7%99%D7%9C%D7%93%D7%99%D7%9D_%D7%95%D7%91%D7%A0%D7%A2%D7%A8%D7%99%D7%9D
אתה עדיין מסרב לקרוא את מה שכתבתי: נתחיל עם סרן ר': הטיוח הוא בעצם קיומן של הוראות פתיחה באש שמאפשרות לאנשים לעשות דברים כאלה. הוראות הפתיחה באש עצמן מאפשרות הרג של ילדים, לכן הוראות הפתיחה באש פסולות. סרן ר' נהג לפי ההוראות, אבל זה לא אומר שהוא חף מפשע, הוא עדיין בצע פשע.
אתה גם לא מבין את מה שאני כותב בנושא רוסו: כאשר כתוב בכתבה "במידה וההפללה (הזיהוי) היא של אחד מבכירי הגא"פ (ג'יהאד איסלאמי פלסטיני): וואליד עובייד, זיאד מלאישה, אדהם יונס, יש אישור לכוח לבצע יירוט וזאת על פי הערכת מצב במהלך ביצוע המשימה" זה אומר שניתן להם אישור להרוג גם בלי לבחון את חלופת המעצר. לכן, שוב, בעיה.
עכשיו, אם אתה מוכן להרגע, לקרוא בשקט את כל פסיקת בג"צ בנושא ולהפסיק דיון מיותר אחרי שאתה מבין שצריך לקרוא את הטקסט לעומק ולא להתחיל ישר להתווכח.
יהונתן, חבל שכאשר מצביעים על טעויות סילופים בפוסט שלך אינך מוכן לבחון את עצמך ובמקום זאת אתה רק מאשים את בני שיחך בקשיים בהבנת הנקרא.
אם לצטט את רוברט לואיס סטיבנסון:
“Vanity dies hard – in some obstinate cases it outlives the man"