היום בו הספאם הפך לפלילי

0.
(ויה הלמו) לא אחת נחצים הקווים בין העולם הוירטואלי למוחשי. מעשים מוחשיים מבוצעים באמצעים וירטואליים, והעולם והחוק נדרש להתאים את עצמו לאלו. לפני כשנתיים נדרש בית המשפט העליון בשאלה האם הטרדה באמצעי תקשורת יכולה להתבצע כאשר התוכן עצמו אינו מטריד, אלא רק התכתובת עצמה. בית המשפט שאל באותה העת:

"ראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו." (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל)

1.
בית המשפט העליון קבע כי הטרדה באמצעי תקשורת משלבת תוכן וצורה:

סבורני כי מרכיב הצורה ומרכיב התוכן ירדו שלובים. אין בידי לקבל את הקביעה, כי ענייני תוכן מקומם לא בחוק דנא אלא בסעיפים בחוק העונשין, כגון סעיף האיום (192). אכן, הרשות נתונה לתביעה הכללית לטפל בנושאי הטרדה בגדרי חוקים שונים, על פי מהותם ועוצמתם. לא בכדי פתח המחוקק לעניין זה אופציות שונות, מתוך הנחה כי הבחירה בסעיף פלוני תיעשה על פי הנושא, הזמן והמקום. (…) לדעתי, כאמור, קשה להלום כי אין רלבנטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, במובן מסוים בחינת תוך וקליפה, או חרב ונדן, ששניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו.

2.
לפני כארבע שנים, לאחר שיחות רבות בפורום סקס בתפוז, החליטה אנת לבני להגיש בקשה לצו הטרדה מאיימת כנגד שלושה גולשים (בשא185147/03 לבני נ' ברק ואח'); לאחר דיונים רבים וטענות מלומדות בין הצדדים, החליטו הצדדים להגיע לידי פשרה אותה פשרה היא שמנעה מהשופט להחליט בשאלה שנשאלה בתיק – האם הטרדה מאיימת יכולה להתבצע כאשר זהות הצדדים כלל אינה ידועה והאם אותה הטרדה יכולה לחול ברשת? השופט התבסס על הסכמות הצדדים שלא להטריד איש את רעהו והחליט כי אותן הסכמות דיות כדי לא להכנס לשאלה סבוכה שתדרוש ממנו להחליט החלטה שעשויה לפגוע בצדדים.

3.
לפני כשבועיים נדרש בית המשפט לשאלה זו בשנית; הפעם השאלה היתה פשוטה יותר (בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין). המקרה כאן לא היה פורום אליו שני הצדדים הגיעו כדי לדון בנושא משותף, אלא דווקא כניסתו של אפרים הלפרין לתחום הפרטי של רוני אלוני-סדובניק, אם בפרשת לבני הנושא היה סבוך יותר, כאן הנושא בדיון היה פשוט: הלפרין התחזה לילדים בפורום העמותה של אלוני-סדובניק. ההכרעה של בית המשפט היתה צריכה להיות פשוטה ביותר, האם במעשה ההתחזות הנ"ל יש כדי להטריד את אלוני-סדובניק.

4.
בית המשפט קבע חד משמעית כי "למניעת ספק, גם אם המשיב לא היה נעתר ומתחייב להימנע כאמור, אני סבור, כי יש להורות לו לנהוג כך, שכן, במעשים אלו קיים אף קיים, חשש מוצדק של המבקשת להטרדה – כמשמעותה בחוק. המבקשת פנתה למשיב כבר בעבר הרחוק ובקשה ממנו להימנע מלפנות אליה ישירות ולהטריד אותה. זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."

אותה החלטה היא מהפכנית בכל הנוגע לדיני המידע והרשת בארץ. החלטה כזו היא בעלת השלכות הן על תחום ההטרדה המאיימת ברשת והן על תחום דואר הזבל.

עדכון 12.09.2007, 15:06 מר הלפרין אפרים פנה אלי והודיעני כי יומיים לאחר מתן פסק הדין הגיש לבית משפט השלום בת"א בקשה לביטול פסק הדין מחמת תרמית.

5.
משמעות ההחלטה, בפועל, היא כי כל משלוח דואר זבל, לאחר הודעה ראשונה, ראוי שיחשב הטרדה מאיימת (וכן הטרדה באמצעות מתקן בזק וכיו"ב). בפעול, ההחלטה קובעת כי הדין בישראל הוא כבר של משטר Opt-Out בכל הנוגע לדואר זבל, ודי בהודעה לשולח הדואר כי אינך מעוניין בתכתובת ממנו כדי להקים עבירה פלילית ולהיות זכאי לצו הטרדה מאיימת (וראו גם)

6.
שנית, משמעות ההחלטה היא כי כל אתר אינטרנט (ומנהלו) רשאים לקבוע כללי דיון הולמים בו, ומי שיפר כללים אלו יוכל להיות מורחק מהדיון ומהאתר באמצעים משפטיים. כמובן שאת הצו שניתן על ידי בית המשפט בעניין אלוני-סדובניק יהיה קשה לאכוף, אולם, מרגע שיתקבל צו כנגד ספאמר, הפרתו תהיה עבירה פלילית ובזיון בית משפט. כל טרול בבלוג יורחק תמידית באמצעות צווי בית משפט. לא יהיה צורך להתעלם מטרולים יותר, ניתן יהיה לקבל "צו אכיפת שיחה".

7.
צו כזה לא יעשה טוב לחופש הביטוי בישראל, שכן הוא יקבע כי כל תקשורת בלתי רצויה "מאיימת על שלוות חייו" של אדם, אך אותו דבר שנכון לגבי ספאם יכול שיהיה נכון גם לגבי שלטי חוצות ולגבי ביטויים אחרים המוגנים על פי חוק. הגנה מוגברת על שלוותו של אדם על חשבון חירות הביטוי גם היא לא רצויה. מצב זה אינו טוב יותר מאשר מצב בו אסור להטריד כלל.

6 תגובות ל-“היום בו הספאם הפך לפלילי

  1. אז לא הבנתי, מה המשמעות המשפטית של פסק הדין הנוכחי (ללא השלכות של פסקי דין שיתכן שיגיעו בעתיד ויחמירו או יקלו בנוכחי)? האם פרסום שלטי חוצות מכוסה על ידו?
    האם יש לו משמעות בדואר זבל?
    ומה דרוש כדי להכליל אותו במדיות אחרות?

  2. איל,
    המשמעות שלו לא נוגעת לשלטי חוצות, זו פרשנות מרחיבה מאוד שלי שמציגה אותו אירונית.

    המשמעות של פסק הדין, עם זאת, היא שאם מישהו כן שולח לך דואר זבל וביקשת שהוא יפסיק, אי ההפסקה היא הטרדה.

    כמו בחיים, כדי להכליל את פסק הדין במדיות אחרות צריך עורך דין יצירתי.

  3. זה ששליחת דואל לאחר שביקשת שיפסיקו זה הטרדה – את זה אני מבין. אבל "הטרדה מאיימת"? משהו כאן מאוד לא מסתדר לי. זה אולי ניצחון במלחמה מול דואר זבל, אבל הפסד לשכל הישר.

  4. "זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."
    קודם כל: אני לא משוכנע שזאת אמירה פוזיטיבית שמצדיקה מודל של "אופט-אאוט". זאת בסך הכל אמירה שאומרת כי אם כבר היתה התקשרות אז יש לכבד בקשה להפסיק. אין כאן אמירה שאומרת שבכל מקרה פניה ראשונית מותרת.
    העניין האחר כאן הן המלים "אדם" ו"רעהו": עד כמה שהבנתי פסק הדין מיתן בהקשר שבו אדם מסויים הטריד אדם מסויים אחר, כאשר שני הצדדים היו מודעים זה לזהותו של זה, לפחות במידה של שיוך זהות דיגיטלית יחידה ומסויימת למטריד. מצב שבו כתובת אימייל מקבלת ספאם נראה לי מאוד לא מתאים לניסוח זה מכמה סיבות:
    1. אין שיוך חד ערכי של כתובת אימייל לאדם, וגם אם במקרה הנפוץ כתובת אימייל יחידה משרתת אדם אחד, שולחי הספאם אינם טורחים לברר באילו כתובות זה כך ובאילו כתובות זה אחרת (כמו דומיין פרטי שכל הכתובות בו מנותבות לתיבה אחת, או כמו שרותי אימייל שמקצים למשתמש תחום של כתובות ולא כתובת אחת).
    2. אין גם זיהוי אמיתי וחד-ערכי של השולח. כמעט כל הספאמרים הישראליים מסתירים את מקור המשלוח וזהות השולח במידה זו או אחרת.
    3. לאור שני אלה קשה לי לפרש את המלים "אדם" ו"רעהו" בהקשר זה. בפרט לא "רעהו" (אלא אם זה נגזר מהשורש "רוע").
    4. גם אם השולח מזדהה במה שנראה כזהות אמיתית המקבל אינו יכול לדעת אם אין זה מתחזה.
    5. עצם הבקשה להפסיק את המשלוח של ספאם יכולה לעבוד בדיוק באופן הפוך (ובדיקה אצל יותר מספאמר ישראלי אחד מראה שאכן זה כך). כלומר גם אם מקבל המשלוח רוצה לפעול כעצת השופטת כדי לבקש מניעת הטרדה לפני תלונה עליה בפועל הסיכוי להטרדה נוספת ונרחבת יותר גדול בהרבה מהסיכוי להפסקת ההטרדה או לאיתור המטריד וטיפול בהטרדה באמצעים משפטיים.
    6. אין שום אפשרות לאכוף מודל של "אופט-אאוט" שמאפשר לכל עסק בדפי זהב לפנות לכל כתובת אימייל (או זיהוי משתמש באמצעי תקשורת אחר) ומחייב את הנמען לפעול אקטיבית להפסקת ההטרדה מול כל עסק בנפרד. אין לאזרח הקטן אפשרות לעקוב אחר כל בקשות ההסרה שלו, במיוחד לא כאשר השולחים מערימים קשיים באמצעות הסתרת מקור המשלוח וזהות השולח. אבל אפילו נניח שכל עסק ינהל רישום מסודר ומורשה בהתאם לחוק הגנת הפרטיות ויסיר אקטיבית כל כתובת – עדיין תהיה לו אפשרות לפנות שוב על ידי הכללה מחודשת של אותה כתובת שהתקבלה שוב על ידי רכישת מידע ממאגר אחר, ותהיה לו האפשרות לטעון שהכתובת אכן נמחקה לחלוטין ואין אפשרות לבדוק אם כתובת חדשה שהגיעה נמחקה בעבר (כי החוק חייב לצחוק אותה…). בקוצור, מה שאני אומר כאן זה שמודל אופט-אאוט שעובד דורש מנגנונים הרבה יותר מורכבים ממה שיש בחוק הגנת הפרטיות – למעשה לשמור את רשימות מבקשי המחיקה כדי שלא תתאפשר הכללתם מחדש – ולפחות ה-FTC בדק וקבע שהנזק במודל כזה עולה על התועלת.
    7. תיאורטית האמירה בפסק הדין אומרת שברגע שאדם בקש להפסיק להטריד אותו – חלה חובה להפסיק להטרידו גם בכל דרך אחרת, כלומר אם בקשתי שיפסיקו לשלוח לי ספאם זה מחייב לא לשלוח לי ספאם גם בכל כתובת אחרת שאשתמש בה (ואולי גם לא ב-SMS, טלמרקטינג וכו'). מעשית זה לא ניתן לביצוע כאשר מתירים משלוח לכתובת שאינה מזוהה חד-ערכית עם אדם.
    8. גם ככה כתבתי יותר מדי… בקיצור אני סבור שהדרך היחידה בה יש לפרש משפט זב בפסק הדין הזה היא באופן מגביל, ולא באופן המתיר נטרדה כל עוד לא נתבקש המטריד להפסיקה, ואני מאמין שזה גם המצב החוקי כי אחרת לא היה צורך בחוק שקובע שאין להטריד (ואינו מתנה זאת בבקשה אשישית מצד כל מוטרד כלפי כל מטריד).

  5. 0. אני לא אומר שהמשפט המיוחס לשופט אומר שמותר לבצע את ההתקשרות הראשונית, אבל אני כן אומר שאם היא כן בוצעה, ולאחריה נאמר לו להפסיק, זו הטרדה.

    1. נניח שאותה בקשה היתה אומרת לאדם "אל תטריד את כתובת המייל הזו יותר", דיינו.

    2. כאן הבעיה היא של השולח; אם הוא שולח את אותו מידע פרסומי באמצעות ספאמר אחד שמשתמש במספר כתובות פיקטיביות, זו בעיה שלו.

    3. אני חושש שאתה טועה.

    4. התחזות היא עבירה שונה, ההטרדה יכולה להיות הטרדה באמצעות התחזות (ראה את הפוסט המצוין של תומר ליכטש על הנושא) או סתם הטרדה.

    5. ברור שמענה לספאם מאשר את קיומה של כתובת המייל, אבל אנחנו מניחים קיום (בעולם אידיאלי) של ספאמר שעובד לפי החוק, ולא כנגדו. אם ספאמר עובד כנגד החוק מישראל, חזקה על רשויות החוק שיעשו את תפקידן ויתפסו אותו.

    6. לא אמרתי שאופט-אאוט יעיל וצודק, אמרתי שלפחות הוא קיים כעת בחוק.

    7. אתה אופטימי.

לא ניתן להגיב