0.
בית המשפט העליון פסק לאחרונה בבג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה כי הוראות רשות השידור והרשות השניה האוסרות על פרסומות פוליטיות שאינן עומדות בקנה אחד עם הקונצנזוס הן חוקתיות וכי אין לקדם דעות פוליטיות באמצעות "פרסומות" שכן הדבר עשוי לגרום להשפעה פסולה על דעת הקהל באמצעות הון (ולפגוע בשוויון הרעיונות). למרות שעל פנניו ובקריאה ראשונה נראה כי החלטה זו עשויה להיות נהדרת עבור הציבור בעת שבה בעלי הון מנסים להשתלט על השיח הציבורי, להחלטה זו עשויה להיות השפעה רוחבית על לא מעט נושאים הקשורים לחופש הביטוי, לזכות לגשת לקהל באינטרנט ולאפשרות של לא מעט אזרחים לקבל את הפה היחיד לו הם רשאים.

1.
בבג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל קבע בית המשפט העליון כי הזכות להפגין (חופש הביטוי) כוללת גם את חובתה של המדינה לאפשר את אותה הפגנה, כב' הנשיא (בדימ') אהרן ברק פסק כי "חובתה של המדינה בהיבט ה"חיובי" של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה משמיעה, בין השאר, את חובתה לאפשר את מימושה של הזכות להפגנה על-ידי אבטחתה ושמירת הסדר הציבורי במהלכה. משטרת ישראל היא הגוף המופקד על היבט זה. משימת השמירה על הסדר הציבורי במהלך הפגנה, וההגנה על אפשרות מימושה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, תהלוכה והפגנה, הינן מתפקידיה המרכזיים, המובהקים, והגרעיניים של משטרת ישראל."

כב' השופטת מרים נאור שכתבה את פסק הדין בנושא "המפקד הלאומי" חושבת כי: "ההשוואה בין הבמה הציבורית שבכיכר העיר בה נוטל אדם ארגז, עומד עליו ומשמיע את דעותיו לבין הפרסומת הפוליטית באמצעי התקשורת אינה מלאה. המבקש להביע את דעותיו בכיכר העיר אינו זקוק אלא לרמקול, ואולי לארגז, הניתנים לשימוש שוב ושוב ועלותם נמוכה. גם המקום בכיכר העיר רחב הוא ויש, בדרך כלל, מקום לכל המבקש לשאת את דברו. לא כך בשידורים בעניינים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת בערוצי התקשורת האלקטרוניים. כאן יש צורך במימון, ובלשון אחרת – אין המדובר, באופן אמיתי, בערוץ הפתוח לכל."

נאור מסבירה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי, בעצם, כי "בעוד שלעיתים קרובות יושג השוויון על ידי הסרת חסמים בפני ביטויים בפורומים בהם הנגישות לקהל הביטוי היא גדולה והביטוי בהם הוא אפקטיבי (…), לעיתים, באופן פרדוקסלי לכאורה, תידרש דווקא פעולה מגבילה על מנת להבטיח את השוויון המהותי בין הביטויים הפוליטיים."

2.
התעלמותה של כב' השופטת נאור מהדרישות ה"חיוביות" (כדברי הנשיא בפסק הדין מטה הרוב) באלמנט של ההפגנה בכיכר העיר אינה מקרית. השאלה האם על המדינה להתערב בצורה חיובית לזכותם של מתבטאים שזורה לעומק החלטתה של כב' השופטת אילה פרוקצ'יה. פרוקצ'יה קובעת נרחצות, בפסיקה שמכירה יותר מכל בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר יומם, כי "אין מקום, לטעמי, לניתוח חוקתי של הכללים האוסרים ביטוי פוליטי בשידורי פרסומת בתשלום "במשקפיה" של פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. הנושא שבמחלוקת כאן מצוי מחוץ למגרש החוקתי, ולכן אינו כורך עמו את ניתוח יסודותיה של פיסקת ההגבלה, הנדרש רק ביחס לענין הנכלל בתחומי היקפה של זכות היסוד, וכאשר מתרחשת פגיעה בזכות היסוד. במקרה הנדון לפנינו, הזכות החוקתית לחופש ביטוי פוליטי, שהיא רחבה ביותר, איננה מקיפה את הזכות לממש חופש זה במסגרת המדיום של תשדירי פרסומת בתשלום. (…) כך, למשל, כשם שלא תקום לאדם זכות לדרוש כי בערוץ המוסיקה ברשות השידור יושמע ביטוי פוליטי, כך הוא הדין בערוץ הספורט או התרבות. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר מדובר בערוץ פרסומת בתשלום, שמלכתחילה אינו מהווה חלק ממערך השידורים הכללי, ונועד כל כולו לשמש כלי למטרה מימונית, ולא במה לביטוי כזה או אחר, ואף הצריך הסמכה מיוחדת בחוק כדי לאפשר את הפעלתו."

כלומר, פרוקצ'יה לא רק מכירה בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר היום אלא טוענת שעצם הדרישה להתערבות בשיקול הדעת (קניין) של אמצעי התקשורת אינה עניין חוקתי, אלא של המשפט הפרטי (והשוו). דעתה של פרוקצ'יה עומדת בניגוד ללא מעט מלומדים (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chdler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008)מכאן ועד קביעה כי בפועל אין מרחב ציבורי, המרחק קטן מאוד.

2.
בתי המשפט הלכו באופן עקבי לטובתן של קבוצות שביקשו להשמיע דעות לא מקובלות בחברה; כב' הנשיאה דורית ביניש הסבירה בבג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל: "בית-משפט זה פסק כבר בעבר כי חופש הביטוי וההפגנה אינם רק החופש לבטא דברים מוסכמים או ערבים לאוזן, אלא תכליתם להגן גם על דעות העשויות להיות מקוממות או מכעיסות. (…) העדר יכולתה של המשטרה להבטיח באופן מוחלט את הסדר הציבורי, אין משמעותה כי יש לאסור על מימושה של הזכות לחופש ביטוי והפגנה; כך במיוחד כאשר הסיכון הצפוי אינו ממשתתפי האירוע אלא מהקהל העוין המתנגד לעריכת המצעד" (ראו גם בג"צ 806/88 Universal נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). אולם, כשדעת הרוב נגשה לבחון את חוקתיות ההוראה שאוסרת על הצגת פרסומות פוליטיות, הסבירה כב' השופטת נאור כי "הטעם לכך הוא, שרצועת השידור הייחודית לפרסומות (…) כלל לא נועדה לשמש במה להשמעת דעות פוליטיות שנויות במחלוקת. מסגרת תשדירי הפרסומת אינה חלק מתפקידיה של רשות השידור. היא מהווה סמכות עזר בלבד, שנועדה לאפשר לרשות השידור לגייס מקור מימון נוסף לשידורים."

3.
אותה "סמכות עזר בלבד" היתה "סמכות העזר" שבזכותה אסייתית היתה "חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה) ובזכותה היה ניתן ללכת להצטיין (בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור). כלומר, אם נסתכל על המצב באספקלריה ברורה: כב' השופטת נאור אומרת שאמצעי תקשורת עובד כעסק מסחרי בעת שהוא מוכר פרסומות, וכאמצעי ציבורי (דו-מהותי) כאשר הוא מספק ידיעות לציבור; החלטה שאינה סבירה ואינה הגיונית על פי כל קנה מידה.

3.1.
עוד נושא שאולי ראוי להתייחסות הוא הביטוי הפוליטי כביטוי בכלל. מתי מסתיים ביטוי פוליטי ומתחיל ביטוי עסקי? האם כשבנק מדבר על זכויות עובדים ועל קליטת עובדים לאחר חוק עובדי חברות כח אדם, זהו ביטוי פוליטי או ביטוי עסקי? ומה כאשר חברה מזהמת מעוניינת להבהיר לציבור כמה חשוב לרכוש את מוצריה (כדי שהיא תוכל לממן לוביסטים)? האם יש משמעות לביטוי פוליטי בכלל במאה העשרים ואחת או שמא הביטוי הפוליטי הפך להיות דרך אחרת לומר "ביטוי שאינו עומד בקנה אחד עם הביטוי המקובל כאן באמצעי התקשורת" (קרי: ביטוי שאינו קפיטליסטי).

4.
ואולי אפשר להסתכל על כל הנושא בצורה שונה: החשש של כלל השופטים, כפי שבא לידי ביטוי בפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי, היתה מהשתלטות של בעלי ההון על המדיה: "פתיחתו של תחום הפרסומת לתכנים פוליטיים תשנה עמוקות את מאפייני השיח המוכרים לנו. בפרט מוטרד אני מן היסוד האינדוקטרינרי העלול להתלוות למדיה הפרסומית. שיווקן של השקפות אידיאולוגיות משל היו הן נקניקיות על מדף המרכול, כשמספר הפעמים בהן מושמע במחזוריות הזמריר (ג'ינגל) המדבר בשבחן ישפיע על מידת הנכונות לאמצן, טומנת בחובה סכנה מהותית לאיכותו של השיח הפוליטי בישראל, שגם כך אינו נטול פגמים. אפשר, שבמקרה הפרטני שבפנינו אין לדבָר ביטוי קיצוני, אולם נקל לשער עד כמה חלקלק הוא המדרון ומה מהר עלולים אנו למצוא עצמנו בתחתיתו".

אולם, גם החלטתו של כב' השופט לוי אינה עומדת בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור: "חופש הביטוי פנים רבות לו והוא מגשים עצמו בתחומים שונים של חיינו החל בחופש להביע דיעות ועמדות בתחומים ציבוריים ופוליטיים וכלה בחופש להביע רעיונות כלכליים ולשווק מוצרים מסחריים. על מנת שיתקיים "שוק רעיונות" חופשי המשקף באופן ראוי ושלם את מגוון הדיעות בנושא העומד לדיון מחויבים גורמי התקשורת ב"דוקטרינת ההגינות", שעיקרה החובה להציג את הדיעה הנוגדת מקום שבו ניתנה במה לביטוי השקפה מסוימת."

5.
אכן, הדרך של בית המשפט ליישם את "דוקטרינת ההגינות" היתה להציג מנגד לדעה מסוימת את הדעה המנוגדת לה כדי לקדם את השוק החופשי של הרעיונות; אך לא תמיד כך העניין. לעיתים, הדעות אינן מנוגדות (ולא חותרות תחת המשטר) אלא מנסות לקדם שיח דמוקרטי שמאפשר לכל אדם להביא את ענייניו בפני הרשות (בג"צ 399/85 כהנא נ' רשות השידור). לא רק זאת, אלא שכאשר רשות השידור (או הרשות השניה) עוסקת במכירת פרסומות כעסק מסחרי, הן כפופות לעקרונות המשפט הציבורי גם כן (ע"א 3414/93 און נ' בורסת היהלומים) וכגוף דו-מהותי, על הרשות לשקול שיקולים זהים לאותם שיקולים ששוקל מפקד המשטרה כאשר נדרש להכריע האם לאפשר הפגנה או לאו.

6.
אם עד היום נהנו מי שסיפקו במה לדעות חריגות להגנה כיוון שהיו בסך הכל מביאי הדברים בשם אמרים, פסיקת בית המשפט בנושא "המפקד הלאומי" לא רק שמסוכנת לאזרח שמנסה להביע דעות פוליטות חריגות וסוללת את הדרך לבלום אותו אלא גם את הדרך לסלול הצדקות שונות למניעת ביטויים פוליטיים חריגים מסיבות שונות. דווקא פסיקתה של כב' הנשיאה היא הדרך בה היה צריך לבחור בית המשפט. הנשיאה מסבירה שמניעת הביטוי הפוליטי אומרת כי "ניתנת עדיפות מלאה לביטויים מסחריים על-פני ביטויים פוליטיים במסגרת המימונית של פרסומות תמורת תשלום" וכי "אל מול חופש הביטוי הפוליטי של המבקשים לפרסם פרסומות פוליטיות, לא ניצבת זכות של פרט או של קבוצה מוגדרת של פרטים בציבור, אלא אינטרס ציבורי-כללי של בני החברה לקבלת מידע אמין ומאוזן מכלי התקשורת."

7.
כיום, בפני פרט שמעוניין להביא את דעותיו, חריגות ככל שיהיו, בפני קהל עומדות שתי אפשרויות: רכישת מדיה או יצירת עניין ציבורי. בעוד שאמצעי תקשורת עשויים להתנות את יצירת העניין ברכישת מדיה, האיסור על גוף ציבורי (עשיר ככל שיהיה) לרכוש מדיה בולמת את האפשרות להציג דעות שאינן עומדות בקנה אחד עם בעלי אמצעי התקשורת, תהיה זו המדינה, משפחה אמידה או בנק.

[פורסם גם ב"שקוף"]