0.
אחת הבעיות עם קניין הוא שהוא לעולם לא יהיה מוחלט; אם נקח את נכס הקניין המוחשי ביותר, נכס דלא ניידי, אזי הבעלות עליו תמיד כפופה לסדרה של הגבלות: לדוגמא, חלוקת חלקה למספר חלקות והעברת חלק מהבעלות באותו קניין היא בעייתית (חוק המקרקעין), ישנן סדרה של הגבלות על שימושים באותו קניין (אתא נ' שוורץ) ובמקרים מסוימים ישנם גופים שיכולים לקחת בעלות על אותו הקניין. כך בקניין פחות מוחשי, כמו מטלטלין, המדינה יכולה להגביל את היכולת שלך להחזיק במטלטלין מסוימים (נשק, לדוגמא) או לקבוע הגבלות על שימוש במטלטלין וחובת פיקוח עליהם (רשיון נהיגה, איסור הלבנת הון).

1.
אלא מאי? שלל הגבלות אלו נוצרו על ידי המדינה; אותה יישות בעלת יכולת להפעלת אמצעי כפיה חברתיים ממטרות נעלות; הגבלות על נכס שנוצרות על ידי בני אדם (ולא מדינה) בעת מסחר הן הסכמים, או בצורה פרטית יותר, רשיון. רשיון יכול להיות במקרקעין, במטלטלין או בקניין רוחני (אם זה בכלל אינו מטלטלין גם כן). לדוגמא, כאשר אני מעביר קרקע לאדם אחר, אני יכול לחייב אותו בהסכם ההעברה ששכני, ובניו לעולמי עד, יוכלו לעבור בקרקע על מנת להגיע לנחל הקרוב (זיקת הנאה, ראו לדוגמא תא (ת"א) 190/97 שלמה אטדגי ואח' נ' נאות מזרחי בע"מ, הפ (חי') 84/04 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקרעין למחוז חיפה והגליל המערבי) או שיהיה עליו להשאיר את עץ הזית שנטעתי. כך גם במטלטלין, כאשר אני מוכר רכב אני יכול להתנות כי אותו רכב ישמש למטרות מסוימות; הגבלות אלה עומדות ביסודם של דיני החוזים: ההסכם הינו מפגש הרצונות של הצדדים. הזכויות שצמודות לאותם נכסים בדרך כלל טעונים ברישום (בטאבו, אם מדובר על מקרקעין, וברשם המשכונות אם מדובר במטלטלין). אולם, ברור הפרה של אותם תנאים לא בהכרח אומרת כי העברת הנכס בטלה. אם אני אמנע משכני מעבר חופשי למקורות מים, לא יפקיעו ממני את הנכס אלא רק יזכו את התובע בפיצויים, כך הם גם לא יכולים להגביל זכויות שקיימות בחוק וצמודות לקניין.

2.
כך, כעקרון, גם בדיני זכויות היוצרים, שיש האומרים שהם בנים חורגים לדיני הקניין. הטענה הגדולה של ארגוני התוכנה, תעשיית המוסיקה ותעשיית הסרטים הינה כי עותקים שמופצים של תוכנות, תקליטים וסרטים אינם מכירה של עותק, אלא העברה בצורה של רשיון תוכנה מהמרשה למורשה. בצורה זו, כאשר אני רוכש רשיון לתוכנה מסוימת, אני בעצם מקבל רשיון שמקנה לי רשות להשתמש בתוכנה בכפוף להגבלות שמופיעות. אותן הגבלות אינן הגבלות קנייניות, אלא הגבלות חוזיות; כהגבלות חוזיות, כלל לא נוצרת לי זכות קניינית בתוכנה\תקליט\סרט אלא רק זכות מול אותו גוף. אם, לכאורה, אעבור על תנאי הרשיון אזי יפקעו תנאיו ולא תהיה לי רשות להשתמש בתוכנה. לדוגמא, אם ארכוש עותק חוקי של תקליט מסוים, אוכל למכור אותו כעותק פיסי לאחר מספר שנים לאחר שימאס לי מהאמן; לעומת זאת, כאשר מדובר על שיר משומש שרכשתי באתר, אני כפוף לרשיון שיכול למנוע ממני זאת. אותה זכות שיש לי למכור שיר משומש, תוכנה משומשת או ספר משומשת נקראת דוקטרינת המכירה הראשונה (והשוו UMG v. Augusto) לפי דוקטרינה זו, רשיון בתוכנה, גם אם נאמר שאינו ניתן להעברה, ניתן להעברה בין צדדים. כלומר, המדינה מבינה את הבעיה ברשיונות בקניין רוחני, ומעדיפה לראות את אותם רשיונות כיוצרים קניין עם הגבלות, אשר חלק מאותן הגבלות אינן אכיפות.

3.
החלטה שניתנה לפני מספר ימים בבית המשפט הפדראלי לערעורים בסאן פרנסיסקו בנושא ורנור נ' אוטודסק התחבטה בשאלה העדינה הזו (וכדאי לקרוא את ביקורתו של עו"ד חיים רביה לדעה מעניינת בנושא). באותו מקרה, ורנור רכש מחברה אחרת תוכנות משומשות, והציע אותן למכירה בeBay. לאחר שAutoCad ביקשה מeBay להסיר את המכירה, פנה ורנור לבית המשפט לטעון שזה אינו מפר את החוק ורשאי למכור. בית המשפט פסק כי לא ניתן להגביל את ההעברה כאשר מתבצעת רכישה של התוכנה. פסק הדין עצמו מבוסס דיו, אבל סביר להניח שחברות תוכנה, אולפני סרטים וחברות תקליטים יאלצו לשקול שינוי משמעותי במודלים שלהם על מנת להמשיך לשלוט על מי מחזיק את היצירות ולמנוע עבירות שלהן.

4.
האפשרות העיקרית היא מעבר לשירותים של Software as a Service או ליסינג של תוכנות; בצורה כזו, הרשיון הוא לזמן מוגבל, ולכן הוא דומה יותר לשכירות בנכס (בה ניתן להגביל, לדוגמא, הכנסה של כלבים לדירה) מאשר להעברת בעלות. אולי בצורה כזו ינסו להעבר את הבעלות בחוזה השכירות (כמו במכוני כושר, ראו תק (י-ם) 2537/06 גיל שמשון נ' מרכז הכושר "בודי ליין"), אולם יוצר הקניין הרוחני יוכל להיות בטוח שהוא ממשיך לקבל פרנסה לעולמי עד על כל שימוש בתוכנה, וששוק יעיל של מוצרי יד שניה לא יתפתח.

5.
אולם, מהו החשש של בעלי זכויות יוצרים משווקי יד שניה? האם עצם העובדה שהם יכולים למנוע את המכירה היא הסיבה שאותם נסיונות למנוע מכירה של מוצרים משומשים מתקיימים? יצרני מכוניות אינם מעוניינים למנוע שוק משני למי שידו אינו משגת לרכוש מוצרים חדשים, קבלני בניין אינם מנסים להגביל את השימוש וגם לא הוצאות ספרים; דומה שהחשש מיצירות יד שניה נוצר רק עקב חשש מפיראטיות, אותו חשש מובא בהחלטה בנושא ורנור (וגם, בצורה אחרת, בהחלטה שמאוזכרת אצל חיים רביה, בש"א 2184/02 מייקרוסופט נ' אגמה) והוא שמכירה של מוצרים משומשים יעודדו פיראטיות.

6.
אני בספק אם מי שרוכש מוצר משומש ירכוש מוצר פיראטי; כשל השוק שמוביל לפיראטיות הינו כשל שאולי נוצר עקב העדר מוצרים משומשים. המניעה של מכירת מוצרים משומשים באה לצור מונופול לפחות על שיווק התוכנה המקורית, יכולת לשלוט במוצרים בשוק ומניעה של יצירת שוק משני של סחורות משומשות. דמיינו היום, כאשר מערכת הפעלה ויסטה מתוצרת מיקרוסופט עולה כ500 ש"ח, בין רבע לשליש ממחירו של מחשב חדש (והגרסא הקודמת, Windows XP, עולה מחירים דומים להחריד), האם לא ראוי לאפשר למי שעינו נפקחו ועבר למערכת הפעלה אחרת, או מכר את מחשבו, למכור את מערכת ההפעלה ולהוזיל עבור חלק ניכר מהאוכלוסיות את מחיר מערכות ההפעלה?

7.
בואו נדמיין מצב בו יש שוב לספרי מתכונים משומשים ומתכונים חדשים משפרים את איכות החיים של בני אדם; אחרי שמיציתי, למדתי ויישמתי מתכונים מסוימים, אני מעבירם לאוכלוסיות שידן אינה משגת והן יכולות כעת לשפר את תזונתן, כאשר אני כבר יישמתי ורכשתי גרסא חדשה של ספר המתכונים. באותה צורה, עם מכוניות משומשות, כלל הציבור מרוויח מכך שאותן מכוניות לא נזרקות: מי שידו לא משגת מקבל את החדשנות באיחור של מספר שנים, אבל אותה חדשנות מאפשרת לו להגדיל את הרווחה.

8.
כעת, אותו שוק משני יוצרים מוצרים משלימים: אתרי לוחות לסחורות יד שניה, מחירונים לדירות ומכוניות, מכוני בדיקת קניה שבוחנים מוצרים משומשים, מדריכים, אנשי מקצוע, כל השוק בעצם מעשיר את החברה. האם כל זה היה יכול להתקיים כאשר יצרני המכוניות היו מגבילים את המכירה של מכונית הלאה?