החלטת בית המשפט הפדראלי באוסטרליה בעניין Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited (No. 3) [2010] FCA 24 היתה יותר ממרצה עבור רוב משתמשי האינטרנט וספקיות הגישה לאינטרנט. בקצרה [ואני אוסיף לינקים בעברית מעבר לפוסט באנגלית לעילגים בינכם] בית המשפט האוסטרלי הפדראלי פסק כי ספקית גישה לאינטרנט אינה אחראית להפרות זכויות יוצרים שמבוצעות על ידי משתמשיה ברשת BitTorrent כיוון שהיא לא עודדה או אישרה הורדות אלה. ספקית הגישה iiNet נתבעה בגין האפשרות שמשתמשיה הורידו תכנים המוגנים בזכויות יוצרים [וראוי, אולי, מעבר לפוסט הזה לקרוא בפסק הדין את כל הנושא הנוגע למהירות הרשת באוסטרליה וסוגיות של נייטרליות רשת: באוסטרליה חבילות הגלישה הן לפי נפח, בניכוי גלישה למה שנקרא FreeZone, עליו לא מחויבים הגולשים. בFreeZone ישנם שירותי תוכן כמו iTunes ושירותים חוקיים להורדות, כך שספקית האינטרנט אינה מרוויחה כסף על הורדות לא חוקיות, אלא בעצם מפסידה].

למרות שהחלטת בית המשפט בת ה200 ומשהו עמודים היא יותר מסתם מעניינת, יש לשים לב לאתגרים שניצבו בפני בית המשפט כשנדרש להסביר מדוע בדיוק פרוטוקול BitTorrent מפר זכויות יוצרים. בחוק זכויות היוצרים האוסטרלי. סעיף 14, (וגם בסעיף 11 לחוק זכויות יוצרים הישראלי) נקבע כי "הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה" מהפעולות שמפורטות (בין היתר העתקה) [הציטוט הוא מהחוק הישראלי – י.ק]. לכן, קליינט של BitTorrent, שמעביר חלקים (Chunks) קטנים של קובץ לא מנגיש, מעתיק או הופך לזמין חלק מהותי מהיצירה, כאשר החלקים שמועברים הם לא רלוונטיים ולא מספקים על מנת להוות הפרת זכויות יוצרים (עוד על BitTorrent במאמרם של Stephen Knox, Diarmaid O'Cearuil, Nicola Scott Holland and Ljiljana Skrba, BitTorrent).

לדוגמא, סימפול ורמיקס, כמו בוידאו של Girl Talk עשוי לעיתים להיות שימוש הוגם, aלפחות על פי האמן עצמו והוא לא, ברוב המקרים, מסמפל חלקים מהותיים מהיצירה עצמה. BitTorrent, לפחות כאן, יוצר אתגר מהותי להסביר כיצד משתמש מעתיק חלק מהותי כאשר הוא לא יוצא עותק מהותי. אולם, בית המשפט המשיך והסביר, בדרך סדורה במיוחד, כיצד הוא רואה את BitTorrent כיוצר העתק של חלק מהותי מהיצירה:

The Court finds that it is the wrong approach to focus on each individual piece of the file transmitted within the swarm as an individual example of an ‘electronic transmission’. The BitTorrent system does not exist outside of the aggregate effect of those transmissions, since a person seeks the whole of the file, not a piece of it. In short, BitTorrent is not the individual transmissions, it is the swarm. (…) The correct approach is to view the swarm as an entity in itself. The ‘electronic transmission’ act occurs between the iiNet user/peer and the swarm, not between each individual peer. One-on-one communications between peers is the technical process by which the data is transferred, but that does not mean that such level of detail is necessarily what the communication right in s 86(c) focuses upon.

כלומר, בית המשפט פסק כי המערכת אינה קיימת מחוץ לשידורים, כיוון שאדם רוצה את היצירה ולא חלקים ממנה, ויש לראות את נחיל (Swarm) הBitTorrent כיישות לכשעצמה.

הצגת הנחיל כעותק של היצירה היא יוזמה מעניינת, היא יושבת יחדיו עם בעיות משפטיות שקיימות במחשבי ענן, אבל הנחיל הוא לא יישות (משפטית), אין לו זכות ביטוי ואין לו הבנה של שימוש הוגן, הוא לא יכול להשתמש בהגנות משפטיות (כמו דוקטרינת המכירה הראשונה) ביצירת עותקים ואינו יכול להיות מושא לפסק דין משפטי. אז אחרי מי אפשר ללכת?

תיאורטית, נסתכל על נחיל של קובץ .torrent פופולרי, כמו סרט: בעת שלפחות חלק מהמשתמשים יפרו זכויות יוצרים (לפי מחקר חדש ומפוקפק, 99% מהתוכן ברשתות BitTorrent מפר זכויות יוצרים) אנו יכולים להכיר בכך שלפחות חלק מהתוכן המשותף נעשה על ידי אנשים ברשות ובזכות. אנו יכולים להניח שלפחות חלק קטן מהמשתפים רכשו כבר עותק חוקי של היצירה שהם מורידים ויותר נוח להם להשתמש ביצירה המורדת (ממגבלות נז"ק, נניח), חלק אחר מהמשתמשים אפילו מוכרים את העותק החוקים שלהם או משאילים אותו לחבר באמצעות קובץ פרטי, בהתאם לדוקטרינת המכירה הראשונה (נניח בVernor v. Autodesk), אחרים מעבירים עותק כחלק מזכותם לשימוש הוגן, לייצר יצירה נגזרת במחקר או ללימוד עצמי של העבודה, וכמה יוצרים ארכיון דיגיטלי לצורך מחקר רשתות.

לפצוח בהליך משפטי נגד נחיל זה עניין לא פשוט. אין לך אדם אמיתי שמפר, אלא מחשב שמחובר לרשת. אותו מחשב יכול שיהיה מוגדר להורדה אוטומאטית של תוכן, נניח, להוריד אוטומאטית כל סרט פופולארי שמופיע ברשימת 100 הסרטים שלPirate Bay. הורדה כזו לא מכילה התערבות אנושית ולכן לא יכולה להיות מעשה של הפרה (היא נעדרת את היסוד הנפשי), הפרה חייבת להתבצע על ידי אדם ממשי.

כעת, בואו נניח שאדם צופה בסרט (לפחות לפי הדין הישראלי וחוק זכויות יוצרים האמריקאי אין הפרה בצפיה בעותק), תיאורטית הוא פטור מאחריות בהפרה כיוון שמדובר בצפיה פרטית. למרות שזהו מקרה כמעט ולא אפשרי, אין הפרת זכויות יוצרים בנחיל. במקרה כזה, אם הנחיל הוא העותק, צפיה בו אינה יצירת עותק נוסף, ולכן לא מהווה הפרה של זכויות היוצרים.

[במקור באנגלית]