[לקראת הפאנל שאשתתף בו ביום ג' הקרוב על חשיפת גולשים באינטרנט]

עולם המשפט האזרחי מלא מקרים בהם ישנו מעוול לא יודע, ולמרות זאת הוא קיים כאלפיים שנים. לאורך ההיסטוריה עוולות (וגם עבירות) כמו ואנדליזם, גרפיטי, תאונות פגע וברח שגורמות נזק לרכוש, או השלכת פסולת במקרקעין היו קיימות, אך לא גולו. לכן, פסיקת בית המשפט העליון בעניין רמי מור (רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק) הקובעת כי אין פרוצדורה חוקית לחשיפת גולשים בישראל לא היתה כה דראסטית כפי שחברי מנסים לצייר אותה. טענות כאילו כעת אין לנפגע ממי להפרע אינן במקומן, ואולי צריך להכניס קצת פרופורציה לדברים.

ראשית, מקרים בהם ניתן לחשוף את זהות המעוול: לפני כשנתיים קיבלה כנסת ישראל חוק דרקוני וקיצוני, אשר לשכת עורכי הדין אף עתרה נגדו לבית המשפט העליון. החוק מאפשר למשטרה, במקרי קיצון ובמקרים של סכנה לחיי אדם, לחשוף זהות של אדם לפי מספר הטלפון שלו, או לקבל את זהות האדם לפי מיקומו. החוק, חוק נתוני תקשורת, מאפשר במקרים של פשע או עוון לקבל מידע על זהות של מחזיק טלפון או חיבור לאינטרנט, מיקומו או הרשת החברתית שלו. אולם, בעוד שנקבע בחוק סטנדרט כזה למעשים פליליים, עוולות אזרחיות לא הוכנסו לחוק.

"עצור! הזדהה!"
מאז 2008 ועד היום התרחשו עשרות מקרים של תאונות "פגע וברח". על פי נתוני עמותת אור ירוק, כ61 תאונות רק ב2008. כעת, דמיינו שבמסגרת הליך נזיקי (לא ההליך הפלילי) מבקש תובע לתבוע את אלמוני שהתנגש ברכבו החונה. התובע מבקש מכל חברות הסלולר מידע לגבי מי היו הנהגים שבין השעות המסוימות ביום המסוים בקרבת רכבו. טכנולוגית, הדבר אפשרי.

בתחום האכיפה האזרחית ניתן לראות עוד עוולות שנעמדות בצד ומועלמות; דמיינו את העוולה הבאה: אדם נכנס לחצרו של אחר, קוטף פרי (או גונב מטלטלין) ובורח. המחזיק במקרקעין הספיק לצלמו ואף הגיש תלונה למשטרה עם התמונה. המשטרה, כמובן, החליטה שלא לחקור מהעדר עניין לציבור, אך האם המחזיק יכול לפנות למשרד התחבורה, נניח, המחזיק מידע עם צילומי הפנים של כל אזרח במדינה כדי להצליבו?

מקרה חריג יותר הוא במקרה בו מעוול, נניח אדם ששרט את הרכב שלי, לבש בגד מסוים. חולצה יוקרתית של רשת אופנה פופולרית. האם אני, במסגרת ההליכים, הייתי יכול לפנות לאותה רשת ולבקש את נתוני כרטיסי האשראי של כל מי שרכש חולצה כזו כדי לחקור ולחפש?

מעשית? הדבר לא התרחש. ולכן, נשאל כיצד בכלל התפתחה לה הפרקטיקה הפסולה של חשיפת גולשים?

מה שמשותף לכל בקשות חשיפת הגולשים שהוגשו היתה שהם נגרמו בגלל עוולה לכאורית של פרסום: לשון הרע (הפ 541/07 סבו נ' ידיעות אינטרנט), פגיעה בפרטיות (בש"א 4995/05 פלונית נ' בזק בינלאומי ואח'), הפרת זכויות יוצרים (בש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני) ועוולות מסחריות (הפ 250/08 ברוקר טוב נ' גוגל ישראל). בכל המקרים, המידע התבקש ממי שמחזיק אותו ויכול לזהות בצורה חד-ערכית את המעוול הלכאורי. כלומר, יסוד הפרסום, המימד הפומבי של העוולה, הוא שהפך את הרצון לחשוף את הגולש לכל כך משמעותי מצד התובעים עד שהם השקיעו כספים רבים בחשיפת הגולשים. המשותף לכל עוולות הפרסום, בניגוד לעוולות אחרות שמתבצעות באינטרנט, הוא ש(א) בין התובע לנתבע לא התקיים קשר חוזי או יריבות משפטית בעת שבוצעה העוולה ו(ב) שככל הנראה (וברוקרטוב הוא מיני-חריג) הנתבע-מעוול לא הרוויח סכומי כסף מהפרסום.

כפי שהסביר בית המשפט המחוזי בפרשת רמי מור (ברע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט), רבות הפעמים בהן חשיפת המעוול עצמו היא הסעד העיקרי. הרי, אם חשדו הנפגעים באדם ספציפי, היו יכולים לתבעו ולבקש במסגרת גילוי מסמכים מספקית האינטרנט את הראיות האם מדובר במעוול או לא (וראו לדוגמא א 7667/03 נבות נ' גור וכן תא 2223-04-08 חב' סי.אנ. אימגריישן בע"מ נ' מיכאל ווינשטיין) במקרים של אילן גור ומיכאל ויינשטיין התובעים חשדו שמדובר בנתבעים, ובמסגרת הליכי גילוי המסמכים שנוהלו ביקשו מספקיות האינטרנט את חשיפת הIP של הנתבע בתאריכים הרלוונטיים. במצב כזה, הגילוי היה לגיטימי ובמסגרת החוק, ופגע פחות באנונימיות הכללית. אלא, במקרים שאין חשד סביר לזהות המעוול, החלו התובעים לחפש בכל עבר, ודרשו כי גורמים עסקיים המחזיקים מידע יספקו אותו לצורך גחמותיהם.

במשפט האזרחי אנחנו מגבילים את התובע, לא מאפשרים לו לתבוע סתם את כל הציבור ולהפוך את רכוש הציבור לרכושו הפרטי; אנו מעוניינים במצב בו ניתן לאפשר לו להוכיח את תביעתו כמה שזה רוצה, אבל התביעה צריכה להיות נגד אדם ספציפי, ולא פלוני, כדי לאפשר לפלוני להתנגד.

אלא שמה שמתרחש כאן הוא שישנן סוגי תביעות שסובלות מתביעות יתר עקב קיומו של תמריץ בצורה של פיצוי ללא הוכחת נזק: לשון הרע (סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, פגיעה בפרטיות (סעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות), עוולות מסחריות (סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות) וזכויות יוצרים (סעיף 56 לחוק זכויות יוצרים). קיומו של הפיצוי ללא הוכחת נזק מאפשר לנפגע התיאורטי לקבל סעד גם מבלי שהוכח כי נפגע (ודמיינו שמי שמכוניתו נשרטה קלות פונה לקבל איכון סלולרי), וגם למנוע את האפשרות להחיל את עקרון הdeminimis האומר כי על זוטי דברים לא יקבל אדם סעד מבית המשפט (ת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ).

דמיינו מצב בו הנפגעים לא היו זכאים לפיצוי ללא הוכחת נזק, במקרה כזה היה עליהם להוכיח גם יסוד נוסף בבקשה לחשיפת הגולש: שהנזק שנגרם להם הוא רב מהנזק שיגרם לנתבע מחשיפתו; הוספת השיקול הנ"ל יחד עם שיקולים נוספים היה יכול להביא לכך שהיה מתגבש בפסיקה מבחן אחיד וטוב. אולם, בתי המשפט לא יכולים לשנות את החוק, וככאלה הם חייבים לפסוק על פיו, ללא קשר לצורה בה מוגשת התביעה.

הפתרון הנכון הוא לאמץ את התרבות האינטרנטית ולהבין כיצד ניתן לטפל בפגיעה הלכאורית באמצעות המדיה של האינטרנט, להבין שיש הבדל בין ביטוי בטוקבקים לבין תוכן מערכתי (והשוו תפ 6952/06 מדינת ישראל נ' דאהן) ושבמקרים מסוימים אפשר לבוא לשיח בין הנפגע לפוגע באמצעות האינטרנט או לטפל בבעיה על ידי שירותי ניקוי מוניטין למינהם.

הבעיה היא שפתרון כזה, כמובן, לא יפרנס עורכי דין המתפרנסים מקבלת אחוזים מתביעות לשון הרע או הפרת זכויות יוצרים, וירחיק עוד ועוד אנשים מהעיסוק; לא בטוח שהפתרון הזה רע כל כך אם כן.