לא כל טקסט או תמונה זכאים אוטומטית להגנת זכויות יוצרים, ולפעמים זה טוב. לדוגמא, בתי המשפט פסקו כי טבלאות ומידע שטחי לא מקבלים את ההגנה הזו (ת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ) וגם לא תוצאות של משחקי ספורט (עא 8485/08 The Premier League נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט); לפעמים, גם מאמרים טכניים למדי לא יקבלו הגנה (רע"א 39695-05-10 שלומי נהון נ' רותי נוריאל). הכלל הוא כי בשביל לקבל הגנה בזכויות יוצרים, יש דרישה להיות מקורי (כלומר, הראשון שהגה את היצירה) ויצירתי; בע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון בית המשפט העליון פסק כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים".

אלא, שאם פעם רף היצירתיות היה נמוך ביותר (עא 10242/08 רבקה מוצפי נ' רחל קבלי), הרי שלאחרונה מצטיירת מגמה בפסיקה שממנה מצטיירת מסקנה מעניינת: זה נראה כאילו בתי המשפט הנמוכים מעלים את רף היצירתיות בהתחשב בטכנולוגיה ובכך שישנה אינפלציה של יצירות, ואם לא יעמדו ויעצרו מלתת הגנת זכויות יוצרים לכל קרקור קיבה, הרי שלא יהיה ניתן יותר לדבר.

(לפני שנתיים, בתי המשפט פוסקים בנהון נ' נוריאל וקובעים שלא כל יצירה זכאית להגנה)

המקרה הראשון הוא של א 64269/07 אלון שטיינברג נ' דן סמבירא, באותו המקרה, כב' השופטת חנה ינון פוסקת כי בצילומי מוצרים שהינם גנריים ודומים לצילומים אחרים אין כל זכויות יוצרים: "‫בצילומים אין כל ייחודיות או מקוריות‪ ,‬והתובע לא הוכיח‬ ‬‬ ‫בפני כי יש בהם משהו מעבר לצילומי כלי בית אחרים‪ ,‬ולגישתי‪ ,‬הם אינם‬ ‫שונים מאלה אשר מופיעים באתרים אחרים‪ ,‬כפי שניתן להתרשם ‫בדוגמאות לאתרי אינטרנט אותם הציג בפני הנתבע‪."‬‬

ההחלטה הזו ממשיכה בפסיקה שניתנה לאחרונה בת"א 5422-07 מוצר 2000 מכונות וציוד (1997) בע"מ נ' נטוויזן (NETVISION) בע"מ. שם בית המשפט דן בשאלה האם יש להגן על צילום של טרקטורון שבוצע במהלך אירוע משפחתי. שם בית המשפט פסק כי "‫צילום הטרקטורון כפי שעשה מר כרמי בבית נכדתו במטבח במהלך ארוע משפחתי‪ ,‬היא‬ ‫פעולה פשוטה בעלות אפסית‪ ,‬חסרת כל מימד אמנותי‪ ,‬יצירתי‪ ,‬אלא אינפורמטיבי גרידא‬ ‫וספק אם ניתן לדבר על ייחודיות או מקוריות ההופכת אותה לזכאית להגנה כזכות יוצרים‬ ‫לפי החוק‬".

כלומר, בשני מקרים בית המשפט אומר בערך ש"הצלם הוא לא מומחה, הוא לא אמן, אלא חובב, ולכן הוא לא זכאי להגנה".

במקרה השלישי, המעניין יותר, בית המשפט דן בשאלה האם ניתן לקבל הגנת זכויות יוצרים לתסריט של סרטון תדמית (תא (פ"ת) 38798-12-09‏ ‏ א.מ. פרחים בע"מ  נ' רן שמואלי). כאן יש סכסוך קלאסי של נותן שירות ולקוח, בו הם לא הסכימו בצורה ראויה על ההסכם (וזה לא קורה מעט); כאן, חברה התקשרה עם יוצר סרטים לעריכת סרטון תדמית. יוצר הסרט כתב תסריט על סמך חומר שהועבר לו, ולאחר שהתגלע סכסוך בין הצדדים (הם רצו שהוא יעבוד יותר, הוא הבין שזה הופך את ההסכם ללא כלכלי) הם תבעו אותו על אי עמידה בהסכם והוא תבע אותם על הפרת זכויות יוצרים.

בית המשפט קיבל את התביעה כנגד יוצר הסרטים, ודחה את התביעה שכנגד שלו; בית המשפט קובע כי התסריט לא היה ראוי להגנה בזכויות יוצרים כי "כדי שהיצירה תהיה מוגנת, היא צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה, ולו גם במידה צנועה ביותר, ובלבד שיש בהם כדי להקנות לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה כפי שבענייננו התסריט נכתב על בסיס עלונים, לוגו וחומר שהיה קיים קודם לכתיבת התסריט, אצל התובעת. נראה כי תמונות פרחים  וזרי פרחים בצירוף צבר מילים אשר נכתבו על סמך מידע שניתן לנתבע מהתובעת- אינם מעידים כי הנתבע הפגין מקוריות ו/או כישורים מקצועיים מיוחדים הנדרשים על מנת שיוכר כ "יצירה"".

עכשיו, אפשר להסתכל על שלושת המקרים בתור אנומליות שיפוטיות בהתחשב בכך שהן חורגות מהכלל שלפיו רף המקוריות הוא נמוך ביותר. אפשר גם להסתכל עליהם בתור שלושה מקרים של בתי משפט שלום בהם השופט חרג ובית המשפט המחוזי יהפוך את ההחלטה בערעור. אבל: אפשר להסתכל עליהם גם בצורה שונה; בתי המשפט הבינו כי בעידן הטכנולוגי היום כל אדם מייצר כמויות היסטריות של תוכן: צילומים, סטטוסים ברשתות חברתיות, טוקבקים, והדברים האלה אינם יצירות אמנות, אלא חלק מחופש הביטוי שלו. אותה הבנה מגיעה בעקבות שינוי טכנולוגי, הטכנולוגיה שינתה את החברה לכזו שמאפשרת יותר יצירתיות, ולכן צריך להפחית את ההגנה.

אם זה נכון, ואני לא בטוח שזה נכון, אז אנחנו נראה הרבה יותר יצירתיות.