החלטת כב' השופטת אביגיל כהן בעניין סביר (ע"א 44711-11-14 סביר נ' בר נוי ואח') הוכתרה על ידי התקשורת כ"זכות להשכח" הישראלית. מבחינתי, היא יוצרת בקע בהליך ה"הודעה והסרה" שאומר שיכולים להיות מקרים שבהם המכונה, שוב, תצטרך להחליף את שיקול הדעת של השופט, ובכך יש בעיה. הסיפור של פסק הדין הוא פשוט: חיפוש בגוגל אחר שמו של התובע, עו"ד עמי סביר, הוביל לעמוד הבא. כותרת העמוד היא "הינו עורך דין, אשר הורשע בחמש פרשיות שונות". הכותרת, כמובן, לא התייחסה למר סביר אלא לאדם אחר, אשר סביר ייצג את לשכת עורכי הדין בערעור בעניינו.

סביר פנה לבית המשפט לתבוע דמיו הן ממר שאול בר נוי, שמפעיל את האתר המעוול לכאורה, והן מול גוגל. בית משפט השלום (כב' השופטת חנה ינון) קיבלה את התובענה כנגד בר נוי, ודחתה את התובענה כנגד גוגל (תא 49918-05-12 סביר נ' בר-נוי ואח'). בפסיקה זו היא הטילה אחריות, תמוהה במקצת, על בר נוי, אף שאין הדבר מהותי.

בר נוי, בסך הכל, קבע כי כותרת של עמוד מסוים היא "הינו עורך דין, אשר הורשע בחמש פרשיות שונות". זה לא התכוון או התעתד כי הדבר יופיע בחיפוש אחרי שמו של סביר. לא בוצע קידום "אקטיבי" של השם על ידי הוספת תגי Meta או תוספות מסוימות, כפי שניתן לראות בקוד המקור דכאן:

בר נוי, למרות זאת, חויב בפיצויים על ידי בית משפט השלום. סביר ערער על העדר חיובה של גוגל, ובית המשפט קיבל את הערעור. לדברי כב' השופטת אביגיל כהן, הרי שעל יצרני מנועי חיפוש לאפשר מערכות המאפשרות הסרה של תכנים ושינוי ידני של אותם תכנים:

"כפי שכבר כתבתי בעניין לביב, מנוע החיפוש מבוסס על "זחל" (crawler) העובר בין דפי האינטרנט השונים ויוצר באופן אוטומטי לחלוטין – אינדקס המאפשר להגיע במהירות מכל מילה או צירוף מילים לדפי אינטרנט ספציפיים.  מנוע החיפוש מאנדקס דפי אינטרנט בכל השפות; מבלי שאותו "זחל" מבין את התוכן ומבלי שיש לו, שליטה בתוכן.

מנוע החיפוש אינו זה שבוחר אלו דפים יופיעו או לא יופיעו באינדקס התוצאות של מנוע החיפוש אלא "הבחירה" נקבעת באמצעות מידע הידוע בשם "מטה – תגיות" (meta –  tags) אשר מצורף לקוד הייחודי המאפיין כל אחד מהאתרים באינטרנט ע"י יוצר אותו אתר. מנוע החיפוש "מאתר" את עמודי האינטרנט אשר בקוד המחשב שלהם מופיעים אותם צרופי מילים מבוקשים, ולמפעילת מנוע החיפוש אין שליטה על המידע הכלול בקוד.

התביעה בעניינו של סביר אינה מתייחסת לפעולתו האוטומטית של ה"זחל" אלא לאי הפעלת מכניזם קיים להסרה של פרסום מעוול או לתיקון פרסום מעוול; לאחר קבלת הודעה על פרסום מעוול. עו"ד סביר אינו מבקש צנזורה מוקדמת או הפעלת מנגנון שיסנן מראש את תוצאות החיפוש.

הדרישה היא להסרת פרסום מעוול במנוע החיפוש לאחר שמתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג' – האתר, אזי הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול.".

כלומר, לשיטתה של כב' השופטת כהן, הרי שמערכות אוטומטיות צריכות לאפשר התערבות ידנית מכוונת בתוצאות, לאחר שאלו קיבלו הודעה, וכאשר יש דגל שחור בנוגע לנכונותן.

[עצרו כאן וקראו את הפוסט הזה שלי: אל תבואו בטרוניה לאלגוריתם (צאו נגד האנשים)]

עכשיו, בואו נניח שאני לא אדם נבון וטוב לב כפי שהשופטת כהן מדמיינת את משתמשי גוגל שיפנו בהודעת הסרה. לא צריך לדמיין, אלא אפשר להבין שכך עובדים רוב האנשים; חברות זכויות היוצרים מעסיקות רובוטים (לא באמת מעסיקות, הם לא מקבלים שכר) אשר שולחות הודעות אוטומטיות להסרה. נניח, שאני פחות רציונאלי מהן, ואני איש עסקים שהסתבך בעברו בפלילים.

עכשיו, אותו איש עסקים, לכאורי (לא הספציפי), מייצר תוכנה ששולחת לגוגל התראה בכל פעם ששמו מופיע, התראת שווא, טורדנית וקנטרנית, אשר על גוגל לבדוק. כל עוד ההתראה לא מלווה בסנקציה מצדה, הרי שאין מניעה לעשות זאת, וגוגל תצטרך לחזור לבדוק כל פרסום ידנית (בפועל), שכן כל אחד שלא רוצה פרסומים עליו, ידווח על כל התכנים כפוגעניים וגוגל תצטרך לבדוק.

הרציונאל מאחורי סעיפי "הודעה והסרה" בחוק זכויות יוצרים האמריקאי (שקיימים רק בזכויות יוצרים, אבל יובאו לשאר הדינים בדין הישראלי) הוא שכל תלונה על פגיעה בזכות תוגש רק על ידי בעל הזכות, יחד עם תצהיר בשבוע שאומר שהוא נפגע וכיצד הפגיעה אינה חוקית, תוך שהוא מוזהר כי הצהרת שקר עשויה לשאת בעונשים על פי חוק ואף לשלם פיצויים לניזוקים (זה סעיף 512(f) לחוק זכויות יוצרים האמריקאי, שנשכח בין הדיונים).

בישראל, בהעדר הרתעה כנגד מדווחים פוטנציאליים, כל אחד יכול לדווח כראות עיניו.

לכן, על בית המשפט לאמץ את ההסדר המופיע בסעיף 512(f) לפני שהוא מטיל אחריות על ספקי שירות בגין אי הסרה. האימוץ הנ"ל יאפשר לנהל הליך כאשר אנשים יוזהרו מפני שימוש לרעה בהליך המשפטי המדובר, וכאשר הדרך היחידה לבקשת הסרה תהיה מצד גורם מזוהה על ידי עורך דין, אשר נאמן לדין.