0.
נתחיל באחד הציטוטים האהובים עליי בכל הזמנים.

"מה יקרה, אם נשיא המדינה או ראש הממשלה או השר הנוגע בדבר יסרבו לחתום על חוק שנתקבל בכנסת? ומה אם נשיא המדינה יסרב לחתום על כתב מינוי לשופט אשר נבחר לכהונתו על-ידי ועדת המינוי לשופטים, ולא נמצא כל פגם במינויו? התשובה הפשוטה לשאלות כאלה היא, כי ישנם דברים מסוימים, אשר יש להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו. ואם חס וחלילה, בצורה בלתי סבירה, בכל זאת יתרחשו, גם אז יימצאו לכך במשטר דמוקרטי פתרונות במישור השיפוטי או במישור ממלכתי אחר." (עא 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, עמ' 583)

דבריו של כב' השופט גבריאל בך בפרשת בנק המזרחי המאוחד כל כך לא צריכים פרשנות עד שאני חייב לפרש אותם שוב: במדינה דמוקרטית מתוקנת יש כללים ועקרונות שברור לנו שלא צריכים למצוא פתרון עבורם, ואם הם אכן מתרחשים אזי חשוב שהפתרון להם יתבצע בצורה הגיוני וראויה על ידי התערבות שיפוטית. זו, בקליפת אגוז, תכלית הסיבה להתערבות בית המשפט העליון בהחלטות שלטוניות: בין אם מדובר במחוקק ובין אם מדובר ברשות מבצעת כלשהיא.

הרי ברור שבמשטר כמו ישראל דברים אשר לא יקרו במשטר דמוקרטי תקין חוזרים על עצמם (ופרשת ניר זוהר מ2008 היא אחת מהן, בג"צ 10026/06 ניר זוהר נ' שר המשפטים). אבל כמה אבסורד צריך להיות מקרה כדי שבית המשפט העליון יהיה מי שמתערב? ובכן, על כל זאת ועוד בפסקאות הקרובות.

1.
תכירו את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים; אותו סעיף שרץ בכותרות כבר כמה חודשים בנוגע לשאלה מתי שר הכלכלה יכול להפעיל את סמכותו וליתן פטור להגבל עסקי משיקולים של בטחון המדינה או שמירה על יחסי החוץ שלה. הסעיף מקנה לשר את הסמכות "לאחר התייעצות עם ועדת הכלכלה". לכן, שר הכלכלה בנימין נתניהו התייעץ והתייעץ והתייעץ והתייעץ עם ועדת הכלכלה, וזו המליצה שלא ליתן את הפטור.

2.
לאדם הפשוט, שלא למד משפטים, התהליך נראה נקי לגמרי: נתניהו התייעץ, הוא לא קיבל את עצת ועדת הכלכלה, וגמרנו. אבל למי שלמד משפטים ברור שיש כאן בעיה. בחוק שלנו, המילה "בהתייעצות" שקולה ברוב המקרים ל"הסכמה". לדוגמא, בחוק הספריות הציבוריות, שר החינוך בהתייעצות עם שר האוצר ושר הפנים רשאי להורות על פתיחת ספריה; בחוק התקשורת, בענייני המועצה לשידורי כבלים ולווין, השר צריך להתייעץ עם המועצה. המשמעות של הוועצות בדרך כלל. עד כדי כך חזקה משמעות ההוועצות שבדרך כלל כשאין הסכמה ההתייעצות מובילה לפשרה. המקרה החריג האחרון המוכר לי הוא של ההועצות להפיכת מכללת אריאל לאוניברסיטה בחסות צו אלוף (בג"ץ 6168/12 האוניברסיטה העברית בירושלים ואח' נ' המועצה להשכלה גבוהה יהודה ושומרון), שם האלוף הצבאי (מל"ג יו"ש) דחה את המלצות הועדה לתכנון ותקצוב.

3.
המשמעות של אותה אי הסכמה בין שתי רשויות, שהיא לא יותר מאשר הבהרה לרשות המחוקקת-המפקחת כי תפקיד הפיקוח שלה על פי חוק אינו מעניין את הרשות המבצעת, מדהימה כאן בדיוק מסיבה זו: הרי חובת ההתייעצות לא נועדה למקרים בהם יש הסכמה בין שני הגורמים, אלא נועדה ללבן ולהביא לפשרה במקרים שבהם אין הסכמה. טלו לדוגמא את ענייני ההתייעצות בחוק המאגר הביומטרי (חוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע): החוק מגדיר 11 התייעצויות שונות, קובע מספר אירועי התייעצות; לצורך העניין, נקח את הפסקה הבאה:

"עובד משרד הפנים שהשר הסמיך לעניין זה, רשאי להעביר באופן פרטני אמצעים או נתונים ביומטריים לגבי אדם מסוים לצורך הליך שהמדינה היא צד לו, ככל שההליך נוגע לנטילה, להפקה או להנפקה לפי סימן זה, למשטרת ישראל, לרשויות התביעה, לפרקליטות המדינה, לבית המשפט, וכן לגורמים אחרים האמונים על הליכי אכיפת החוק שקבע שר המשפטים, בצו, בהתייעצות עם השר ובאישור ועדת הכנסת המשותפת, ובלבד שהמידע חיוני לצורך ביצוע תפקידיהם".

כלומר, כדי להעביר נתונים ביומטריים לרשויות אכיפת חוק יש צורך בכך ששר הפנים יקבע כי הם גורמים כאלה, יתייעץ עם שר המשפטים כדי לוודא שהם כאלה, ואז יקבל את אישור ועדת הכנסת המשותפת.

4.
אתם שמים לב להבדל? כאן יש "אישור" של ועדת הכנסת, ולא התייעצות. ובכן, אם תשאלו את המחוקק שלנו מדוע בחר במילה "אישור" ולא התייעצות, לא תקבלו הרבה תשובות; המחוקק בחר הרבה נוסחאות שונות: יש התייעצות, כפי שראינו, יש "הוועצות" (נניח בתקנות העדות הדתיות (ארגונן) (העדה הדרוזית), בחוק עובדים זרים); לפעמים משתמשים במונח "לאחר שנועץ" (חוק רישום פטירת חיילים).

5.

בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.0001 משנת 1981, "חובת התייעצות מכח חוק", שספק אם מישהו זוכר בכלל, מדובר על כך שיש ליתן התייעצות ממשית אך אין חובה לקבל את העצה. ההבהרה כאן היא עתיקה יחסית, וכנראה שיש שינוי מאז, לא? הלכתי למדריך של משרד המשפטים לניסוח חקיקה לבדוק. במדריך מופיעה השורה הבאה "לעיתים סעיף הביצוע מסמיך כמה שרים במשותף, או דורש לצורך התקנת תקנות הביצוע התייעצות של שר עם שר אחר או עם רשות ציבורית מסוימת, או הסכמה של שר אחר". כלומר גם כאן אין ישועה.

6.

הדרישה להוועצות בפסיקה היא "בנפש קולטת"; בשום מקום לא היתה הוועצות כמו שיש במקרה שלנו; המקרה שלנו, ככל שזכור לי, הוא אחד המקרים היחידים בהם חובת ההוועצות בכנסת לא התקבלה. בדרך כלל כשיש חובת הוועצות בפקיד כזה או אחר אז אפשר עוד להתעלם מההועצות, אך הוועצות בועדה של הכנסת ככל הזכור לי מעולם לא נדחתה. יש הבדל בין הוועצות בפקיד, שהוא משרד ציבור עם דעה מכובדת, לבין הוועצות עם ועדת כנסת, שהיא נציג הריבון ומטרתה היא לממש את רצון הבוחר הדמוקרטי.

7.

לכן, אם אכן תוגש עתירה כנגד אישור סעיף 52, הרי שהתמקדות בנושא ההוועצות יכול להיות נושא מהותי ותיאורטי שסטודנטים למשפטים עוד ילמדו עליו מתישהוא.