0.
בשנת 2007 המציאות הכתה במפעילי אתרי ההימורים בצורה קשה. עד אז, אלו הקשיבו לעורכי הדין שלהם שהסבירו להם פעם אחר פעם שהם יכולים להמשיך להפעיל אתרי הימורים, גם אם הם אזרחים ישראלים, לכלל העולם, כל עוד שרת המחשב של אתר ההימורים יושב במדינה שבה מותר לערוך הימורים וכל עוד לחברה יש רשיון לעסוק בהימורים באותה המדינה. התפישה של בעלי האתרים, שעורכי דין עם מזרקה בכניסה למשרד, שיש יוקרתי, ציורים של מיטב האמנים ושולחנות עץ מבריקים משמעה שהם יצליחו למצוא עבורם דרך לחמוק מהחוק. ואז, באורח פתע, החליטה משטרת ישראל לעצור את מיכאל גארי קרלטון, מנהל בחברת ההימורים ויקטור צ'נדלר, שהגיע ארצה לדיון בכנסת על תופעת ההימורים. בהחלטת בית המשפט נקבע כי די בכך שהשרת של אתר ההימורים מאפשר לישראלים להמר כדי שתתקיים העבירה בישראל. מפעילי האתרים היו בשוק, הם לא ציפו שהמציאות היה נכונה (מ 1106/07 משטרת ישראל נ' מיכאל גארי קרלטון).

1.
אותו הדבר התרחש אמש עם האסימון KIN. אמש, הגישה רשות ניירות ערך האמריקאית תביעה כנגד חברת KIK, המפתחת של אסימון KIN (כתב תביעה, PDF); לדברי רשות ניירות ערך, האסימון KIN, שהוא אמצעי תשלום בתוך אפליקציית KIK והסביבה שלה, הוא נייר ערך לכל דבר, וזאת כיוון שכאשר שיווקה KIK את האסימון היא רמזה ואמרה כי יצמח רווח עתידי למי שרוכש אותו כעת, וזאת כאשר רווח זה צומח ממאמציהם של אחרים. תנאים אלו: השקעה של כסף מצפיה לרווח על חשבון מאמץ משותף של אחרים, הם התנאים שעומדים בבסיס מבחן Howey, פסק דין משנת 1946 של בית המשפט העליון שקבע מתי הסכם השקעה הוא נייר ערך ( SEC v. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946))

2.
KIK, מנגד, הגיבה והסבירה כי הדברים שנטענים על ידי רשות ניירות ערך מוגזמים, וכי לדבריה לא הבטיחה רווחים אלא, כי הרשת תגדל ויהיו שימושים נוספים לאסימון. KIK התייחסה לטענות של רשות ניירות הערך האמריקאית כי פותחו יישומים פיקטיביים רק כדי לרצות את המחלקה המשפטית, כאשר בפועל המטרה היתה השקעה ספקולטיבית והשיבה שלא כך הדבר אלא כי משתמשים רבים משתמשים באסימון של KIK מדי יום.

3.
אבל כדי להבין את הויכוח, ולבדוק האם האסימון KIN היה אכן נייר ערך או לאו, צריך לבחון את התשתית המשפטית שנוצרה בשנים האחרונות עקב עורכי דין שניסו למתוח את ההגדרה של Howey עד לקצה. נבין, קודם כל, מה קרה במקור: הדבר הראשון הוא הSAFT. כיוון שחוק ניירות ערך לא חל על "משקיעים כשירים", אנשים בעלי הון שמסוגלים לכלכל את צעדיהם, אלא נועד להגן אך ורק על גברת כהן מחדרה, הרי שמשרדי עורכי הדין המציאו מסמך שנקרא SAFT: Sale Agreement for Future  Tokens; הסכם למכירה עתידית של אסימונים. הההסכם הזה נועד להצהיר כי המשקיעים הם כשירים, ולהתחייב כי כאשר יונפק אסימון, הוא ינתן רק למשקיע כשיר. אלא, שההסכם הזה לא דן בדבר אחד משמעותי: מה קורה בדקה לאחר קבלת האסימונים יכול המשקיע להכנס לאחת הבורסות שמאפשרות מסחר באסימון ולמכור אותו למי שאינו משקיע כשיר. כלומר, הפיקציה שהיא SAFT כדי לקבוע שהאסימון לא יכנס תחת מבחן Howey נגוזה.

4.
בעוד שהSAFT היה "לשים את השרת במדינה שבה יש לנו רשיון" של שנת 2016, הרי שהשלב הבא היה מצחיק לא פחות. כדי להמנע מSAFT, שהוא הסכם לרכישה של ניירות ערך, בחרו חלק ממנפיקי האסימונים לקרוא לעצמם Utility Token, כלומר אסימון בר-תועלת, נכס שניתן להמרה בשירותים עתידיים. לכן, כיוון שהוא לא מכיל גם זכות השתתפות ברווחים של המיזם, אין סיבה שזה יהיה נייר ערך. אלא, שכאן בעיה חמורה יותר: כולנו רגילים שמחירי רוב הסחורות יורדים. ואם האסימון שלי מייצג זכות לבצע שיחת טלפון בקו נייח לחמש דקות, אין סיבה שהמחיר של שיחת טלפון יעלה משמעותית לאורך חמש שנים; ההפך הוא הנכון: כיוון שהטכנולוגיה משתפרת, הרי שגם מחירי השימוש בטכנולוגיה יורדים עם הזמן.

5.
לכן, כאשר שאלו את רוב מנפיקי האסימונים "מדוע שהערך של האסימון שלכם יעלה לאורך זמן" לפני שרכשו אותו, הם ענו "מדובר במוצר שיש לו נדירות, כל אסימון שיעשה בו שימוש יעלם, ועקב הנדירות הערך יעלה". כלומר, מראש אותם מנפיקי אסימונים יצרו צפיה לרווח, ועמדו במבחן Howey. אותה בעיה מקימה גם את היתד השני של המבחן: מאמץ משותף. האסימון לא יעלה בערכו אלא אם אחרים רבים ישתמשו בו.

6.
אז מה קרה? עורכי דין למדו שבSAFT יש סיכון, וניסו לשנות את המודלים; הם הקימו עמותה שתמכור את האסימונים, וחברת הפיתוח תשב בצד ותמכור שירותים לעמותה, כך שאין מטרות רווח ואין כאן אחזקות בחברה. אולם העקרונות נותרו זהים: שלמו כסף עכשיו, עזרו לנו לממן פיתוח עתידי והפסדים שצברנו, ואנו נתגמל אתכם בהמשך על ידי זה שתוכלו למכור את הנכסים שרכשתם. העקרונות היו ברורים ולכן מבחן Howey הכשיל את הפרויקטים האלו פעם אחר פעם.

7.
ומי לא נכשל? לא נכשלו אלו שבנו פרויקטים שבהם היתה קהילה גדולה ולא נדרש כסף לחשבון מרכזי, אלא שהנכסים הדיגיטליים נוצרו בצורה מבוזרת. הכלל הוא שאם מדובר בפרויקט מבוזר, שבו אין גוף שולט אחד, ואם הפרויקט הזה לא מבקש תשלום אלא מתגמל את מי שמבצע פעולות לטובת הפרויקט עם אסימונים, הרי שאין כאן אסימון שמטרתו היא להעלות את ערכו אלא פרויקט אותנטי שהאסימון הוא אמצעי תשלום בו. לדוגמא, פרויקט הEthereum נועד לבנות מחשב-על מבוזר, שמאפשר לבצע חישובים ופרויקטים רבים. עם הEther משלמים על חישובים, ורוכשים נכסים במחשב הוירטואלי הגדול הזה. החלוקה מתבצעת בכל זמן נתון למי שעזר לחזק את הפרויקט ולתמוך בו, ומנגד לא היו פרסומים על כדאיות ההשקעה בEther, אלא ההפך.

8.
אז מה עומד בבסיס ההחלטה של רשות ניירות ערך? ההחלטה מבוססת על שני דברים מהותיים: הראשון הוא שKIK, לטענת הרשות, פרסמה כי היא מעודדת השקעה וכי מי שירכוש אסימונים יוכל לסחור בהם. כראיה, מצרפת הרשות את צילום המסך הבא מטוויטר:

בצילום המסך מסבירה KIK כי האסימון יסחר בכמה בורסות שונות, ולכן הוא סחיר. זו אינדיקציה לכך שיש צפיה לרווח, אך לא ראיה ישירה. הרשות עוד מביאה מספר מקרים בהם KIK טענה שה"Value" יעלה, כלומר הערך; כאן לא ברור אם מדובר בערך של האסימון או של הרשת, וזו סוגיה חשובה.

9.
עוד דבר חשוב הוא שהרשות טוענת שKIK הקימה מספר יישומונים פיקטיביים רק כדי לרצות את דרישת המחלקה המשפטית, ומצטטת הודעת דואר שלא ברור מה מקורה.

זו עוד סוגיה שתצטרך להפתר במהלך הדיון בתביעה.

10.
רשות ניירות ערך בחרה לה יריב קשה; לא מדובר בחברה קטנה שתתפשר מהר, ולא מדובר במקרה קצה. מדובר במערכת שמצוידת בעורכי דין ויועצים, שפועלת בהתאם לייעוץ משפטי, ושיהיה קשה מאוד להאבק בה. מנגד, הנפילה של KIN והגדרתו כאסימון עשויה להביא לפעולה כנגד פרויקטים רבים אחרים, מוצלחים פחות.

[פורסם בגרסא ערוכה בגלובס]