האם בכך שמישהו מציב בפני המדינה, או כל רשות או חברה אחרת, את כשליה הוא ראוי לשבת בכלא, אף אם הוא לא עבר על החוק עצמו – אלא רק סיפק כלי שיכול להדגים כיצד אחרים יכולים לעבור על החוק? זו שאלה קשה מכמה סיבות, חלק מההשלכות של התשובה לשאלה זו קשורים, לדוגמא, להרשעה או זיכוי של DVD-John או לדוגמא להתרת מאסרו של מפעיל אתר ביטורנט שרק קישר למקומות בהן אחרים עברו על החוק.

מדי יום אנו נצבים בפני עשרות מחדלים ופרצות שמאפשרים לאחרים לעבור על החוק, או אפילו רואים עבירות בעצמנו. עם זאת, אנו לא תמיד הולכים ומדווחים על כל פעולה בלתי חוקית ('אבק של מלשינות') ואנחנו לא מנסים למנוע מאחרים לעבור על החוק (חרף העובדה שזו עבירה לכשעצמה: אי מניעת פשע). אולם, האם בכך שאדם מסוים מנסה להראות כיצד פרצה מסוימת פוגעת בבטחונם של אזרחים, וכשכל מטרתו היא להתריע בפני הרשויות שבאם לא יתקנו את הפרצה הם יגרמו נזק רב, ראוי לכלוא אותו? ומה קורה אם אותו אדם כן נהנה מפרצה זו באכיפה? האם אז המצב שונה.

את ההשוואה יש לעשות בין שני מקרים שהתרחשו השבוע: הראשון הוא כריסטופר סוגויאן, שהפעיל אתר שמאפשר לזייף כרטיסי עליה למטוס; והשני הוא גראנט סטנלי, שהפעיל אתר שנותן קישורים להורדות קבצי ביטורנט. בפועל, אף אחד מהשניים לא ביצע פעולה שפוגעת באחר – סוגויאן נתן כלי לאחרים להפר את החוק, כמו גם סטנלי. אף אחד מהשניים גם לא קרא לאחרים להפר את החוק, אלא רק הודיע להם כי קיימת אפשרות כזו.

סוגויאן, בעצם, התריע בפני החברה על הסכנות בעליה על מטוס: הוא הציג את הקלות בה ניתן להסתנן באמצעות תעודת זהות אמיתית ושני כרטיסי עליה למטוס, אחד מזויף ואחד אמיתי, למטוס חרף כך שהנוסע מצוי ברשימת הNo-Fly (רשימה של טרוריסטים ו\או חשודים). הדרך היא פשוטה: בעת הבידוק הבטחוני לא נבדק הנוסע מול הרשימה, אלא רק בעת הרכישה ובעת העליה למטוס. את הרכישה מבצעים על השם הבדוי, ורק בעת המעבר בבידוק הבטחוני מציגים את כרטיס העליה למטוס המזויף (עם השם האמיתי) והדרכון או תעודת הזהות האמיתית, כיוון שבעת העליה למטוס לא נבדקת כלל תעודת הזהות או הדרכון. כך, לפחות לכאורה, ניתן לעלות על מטוס חרף המצאות האדם על רשימת חשודים מסוימת.

סטנלי, בניגוד לסוגויאן, לא פעל ממטרה כל כך אלטרואיסטית. הוא הציע לגולשי אינטרנט מידע על כיצד להוריד קבצים שמפרים זכויות יוצרים למחשביהם.

בישראל, לדוגמא, זוכה אבי מזרחי מאשמת פריצה לאתר המוסד (פ 3047/03 מדינת ישראל נ' מזרחי אבי), שם פסק כב' השופט טננבוים כי מקרים בהם יודגם חור אבטחה במערכת ממוחשבת יהיו שקולים ל:

"נהג הנוסע בכביש השייך לכולם ותוך כדי נסיעה רואה מכוניות אחרות שיש בהן בעיות ותקלות. בעיות כגון נקר בצמיג, עשן יוצא ממכסה המנוע, דלת פתוחה וכהנה וכהנה. דרך אחרת היא להשוות בדיקת האבטחה לאדם המבקר במוזיאון ברשות ותוך כדי הביקור מציץ ומסתכל על פתחי החירום, חלונות המוזיאון ועוד. גם אם יראה הדבר כלא נימוסי, בוודאי שאין מדובר פה במעשה פלילי."

חשיפת ערוות רשויות השלטון בהעדר פיקוח מספק על עולים לטיסה אינה פשע, ככל הידוע לי, אלא דווקא אקט הראוי להערצה. כיום העליה למטוס היא, בפועל, ללא פיקוח וכל אדם יכול לעלות לטיסה אשר הוזמנה על שמו של אחר.

החברה, ככלל, לעיתים אינה סובלנית כלפי אלו שמתריעים על כשליה. לדוגמא, תכניות כמו "שומר מסך" של אמנון לוי חושפות את פשעיהם ועוולותיהם של אחרים; לעיתים הם עושים זאת תוך שהם מזמיניםשירותים ומוצרים שאינם חוקיים – ומשתתפים, בפועל, בביצוע עבירות. לדוגמא, כשתכניתו של לוי הדגימה את הקלות בה ניתן להשיג תעודת הסמכה מזויפת ממיקרוסופט ברור היה לכולנו כי לא מדובר בעבירה מצדו של לוי. הוא רק הדגים היכן נמצא העבריין.

כשיוני בראל מNRG-מעריב מדגים כי למרות התראותיה של Comedy Central עדיין מצויים באתר YouTube סרטונים, ואולי אף פרקים שלמים, המוגנים בזכויות יוצרים, איש אינו יכול לגרוס כי מדובר בעבריין – אלא בעיתונאי חוקר שמעמת ומאמת את טענות הצדדים לכתבה. איש לא ינסה לטעון כי אתר מרכזי כזה הוא חלק ממערכת מסואבת של מפרי זכויות יוצרים שרק מחזיקים אתר חדשות בכדי להסוות את מעשיהם.

אז מדוע להגן על זועקי "המלך הוא עירום"? האם ניתן להפעיל כאן את דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק"? אותה דוקטרינה עד היום לא היתה מגובשת בצורה מוחלטת בפסיקה; בתחילה היה את ע"פ 2910/94 מדינת ישראל נ' ארנסט יפת, בה נקבע כי "לאחר שעברו המערערים את ההליך המורכב הקשה והמתסכל של ועדת החקירה בענינם וגם הוטלו עליהם סנקציות מנהליות ציבוריות אין זה עוד מן הדין ומן הצדק לחזור ולהעמידם לדין בגין אותה פרשה.";

לאחר מכן הורחבה ההגנה מן הצדק למקרים בהם השלטון פעל שלא בתום לב בעת ניהול ההליכים עם הנאשמים (וחשוב לברר שאין מדובר ב"פירות העץ המורעל") (בג"צ 5319/97 רומן קוגן נ' הפרקליטות הצבאית).  עד כדי שבעל"א 2351/01 חרמון נ' הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין נקבע כי "טענת ההגנה מן הצדק מבוססת, בין על אדנים של השתק, ובין על שיקולים של צדק. תוצאותיה של הגנה זו הן כי נאשם לא יועמד לדין פלילי, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. היא מקנה שיקול דעת לבית המשפט לעכב את הליכי המשפט מקום שלא ניתן לתת לנאשם משפט הוגן"

בהמשך, ובהערת אגב, בתי המשפט הנמוכים במקרים מסוימים הגיעו לרמות אבסורדיות כשהם זיכו נאשמים בגין הגנה מן הצדק – לדוגמא בת.פ 194/03 מדינת ישראל נ' הרשברג זוכה אדם בטענת 'הגנה מן הצדק' כיוון שהתעמרה בו רשות שלטונית כלשהי (שלא קשורה כלל לחקירה הפלילית), פסק דין זה התהפך בערעור, אך לא בטוח שהחלטה מסוג זה לא תחזור על עצמה.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק יכולה כאן להגן על נאשם כמו סוגויאן, שרק בא להציג את הבעיה, ולא להגן על מי שבא להרוויח מהפעולה. אותה דוקטרינה יכולה גם להגן על הלמו, כאשר זה יכול להוכיח כי הוא נרדף – בזמן שאחרים לא – על ידי רשויות החוק, במקום בו ישנה אכיפה סלקטיבית של החוק ואיסור הפרסום מופר חדשות לבקרים. האם ניתן, בצורה מוחלטת, לומר שרצון הריבון הוא להרשיע את הלמו?

מטרת הענישה היא הרתעה – הרתעה נגד אלו שמפרים חוקים והצבת אימרה חשובה, שמי שמפר את החוק ייענש. אבל האם זה באמת המקרה? האם כל מי שיציג את כרטיסי הטיסה? האם העובדה שסנטור אמר זאת כבר לפני שנתיים (ויה סלאשדוט) מצדיקה את השחרור? כולם יודעים שהמערכת לא עובדת, אבל יש צורך כלשהו להעניש את מי שאומר זאת.