אחת הבעיות בבתי המשפט (בישראל, אבל גם בכלל) היא העדר הודאות. לדוגמא, אך לפני שלושה חודשים פסק בית משפט השלום כי הקריאה "מושחת" היא לשון הרע כנגד ניסים ואטורי שכן כדי להציג שחיתות יש להביא ראיות ברמת ההוכחה הפלילית. חלפו שלושה חודשים, האדם שחויב ערער, וכעת זכה בערעורו. בית המשפט המחוזי לא פסק כי ניסים ואטורי הוא מושחת, אלא כי המילים "מושחת" ו"חסר השכלה המתגאה באפסותו" הם דעה (ע"א 86583-01-26 הררי נ' ואטורי). וכדברי בית המשפט "נראה בעייני כי את דברי המערער יש לראות משום הבעת דעה ולא קביעת עובדות".

אוקי. קראנו. מעולה. איך נדע לפעם הבאה להבדיל בין הבעת דעה לקביעת עובדה? ובכן, בית המשפט נותן לנו מבחנים. קודם כל, המבחן הראשון שבית המשפט נותן הוא האם מדובר בנתון אובייקטבי או סובייקטיבי "נראה בעייני, כי דברי המרער הם "מסקנה אישית-סובייקטיבית של המפרסם" להבדיל מ"…נתון עובדתי המתאר את המציאות"" ואז הוא בודק כיצד אדם מן היישוב היה מקבל את המסקנות "נראה בעייני כי אדם מן היישוב יראה בפרסום כזה שיש בו הצגת דעה ולא קביעת עובדה. ואז בוחן הוא אם הפרסום לא חרג מהסביר: "נראה בעייני כי הפרסום עונה לתנאי זה, בשים לב לתוכן הדברים … ובשים לב לנסיבות הפרסום".

אכן, מבחנים אובייקטיביים קלים ליישום קובע בית המשפט. האם השופט היושב בדין יראה בעייניו כי מדובר בקביעת עובדות או הבעת דעה. עליו לעשות כן לאחר שראה בעייניו אם מדובר במסקנה סובייקטיבית או אובייקטיבית, האם ראה בעייניו כיצד האדם הסביר תופס את הביטוי והאם ראה בעייניו כיצד הביטוי לא חורג מרמה מסוימת. כלומר, בסופו של דבר, אנו יושבים על הר של ודאות משפטית כעת.

אני לא חושב שהתוצאה שאליה הגיע בית המשפט לא צודקת. ההפך, אני מלא ביקורת על פסק הדין המקורי וגם לדעתי המילה "מושחת" היא מוגנת. אבל, לדעתי, אנחנו לא מייצרים הלכה טובה מספיק. כדי להבדיל בין עובדה לדעה צריך להבין לא רק את הכוונה, אלא בראש ובראשונה האם מדובר על מילה שיש לה משמעות משפטית ("עבריין מורשע", לדוגמא) או מילים שבאות מעולם השיפוט הערכי. המילה "מושחת", כפי שהסברתי, נועדה לדבר על סטנדרטים ערכיים.

יתר המילים שנאמרו צריכים להבחן בפוזיציה. כמו שאי אפשר לצפות שתכנית סאטירה תביע אלא דעה והקצנה של המציאות, ועל כן לשפוט אותה כנגד המערכונים שלה ולטעון שהמערכון מייצר מצג עובדתי חוטאת למהלך המשפט (לרבות השגיאה המשפטית של בית המשפט המחוזי והעליון בתיק של בני קצובר; רעא 3117/21 קשת נ' קצובר); וכמו שאי אפשר להניח שתעמולת בחירות תהיה אמת לאמיתה, ושמעון פרס לא היה יכול לתבוע את בנימין נתניהו על הביטוי "פרס יחלק את ירושלים", וכמו שאי אפשר להניח שרשת מרכולים שמפרסמת שהיא "הרשת הזולה בישראל" תוכל להתבע על ידי המתחרות, כך גם כאן. נראה בעייני שבית המשפט היה צריך להסביר את זה, ולא את מבחניו הסובייקטיבים.

בהערת אגב, בשבועות האחרונים הקימה המשטרה יחידה לחקירות של "עבירות מתחום חופש הביטוי". דומה שאין אבסורד גדול מזה. אם הביטויים נכנסים בחופש הביטוי, הם לא עבירה. ואי ההבנה בשיום של היחידה משליך על יתר השטויות שהיא תעשה.