לעיתים סוגיות פשוטות הן פשוטות מכפי שניתן לתאר, אבל נסיון לפשט אותן רק פוגע בהן.

"השאלה אשר עומדת להכרעה בדיון זה היא האם דוא"ל האגור בשרת מחשב ספק השרות בדרכו לנמען הוא בבחינת "חפץ" אשר ניתן לתפיסה מכוח הוראות פסד"פ או שמא מדובר ב"שיחה" אשר לצורך יירוטה נדרש היתר כדין להאזנת סתר.
…
בחינת מסעה של הודעת הדוא"ל בטווח האלקטרוני ראוי שתיבחן מתוך השקפה כוללת על תהליך תעבורת הדוא"ל מרגע שיגורו מנקודת המוצא ועד להגעתו למחשב היעד, מכאן שתפיסת המסר על מחשב ספק השרות מהווה תפיסה ב"זמן אמת" במהלך תהליך העברה ולפני שהסתיימה ה"תקשורת בין מחשבים", כהגדרת חוק האזנת סתר ל"שיחה"."

כך אמר בית המשפט בהחלטה בעניין פ 40206/05 מדינת ישראל נגד פילוסוף ואחרים (באדיבות הלמו). האבחנה החשובה בין "חפץ" לבין "שיחה" משליכה לא רק על דיני האזנות הסתר, שכבר אתמול חוויתי את דעתי על הרחבתן, אלא על כלל משפט המידע. למרות זאת, דעתי היא שפסק הדין עושה שירות רב לזכויות האזרח אך מבוסס על טעות שבהבנת מהות המסר האלקטרוני – שעשויה להביא להשלכות שליליות בעתיד.

כב' השופט כבוב קובע בהחלטתו כי בעצם דואר אלקטרוני אינו חפץ, אלא חלק משיחה שעוברת בין מחשבים. אותה שיחה לא יכולה להכיל אלא מידע. ההבנה שלו משקפת את יחסי האמון בין הלקוח (מחזיק החשבון) לספק השירות, אבל הוא בעייתי ככל שהדבר נוגע למסרים אלקטרוניים שמשוגרים ונותרים על השרת.

בניגוד לשיחות טלפון, שיחות דואר אלקטרוני נותרות מאוחסנות על השרת, כמו עותקים של מכתבים – אשר בכל צו לחיפוש בבית ניתן למצאם בנקל אם לא הושמדו. עם זאת, השופט כבוב קובע כי גם שיחות אלו נהנות מחסינות ודורשות צו ציתות.

(cc) fabz

קביעה כי "שיחה" לא יכולה להיות "חפץ" עשויה לפגוע במהות הזכויות האלקטרוניות, ואולי בצורה מסוימת, להסכים עם התיאוריה שלי כי נכסים וירטואליים (לרבות מכתבים וירטואליים) אינם נכסים כלל. השופט המלומד שגה כאשר לא הבין כי הודעת דואר אלקטרוני היא מידע כשאר המידע, וככזה הוא יכול שיהיה מאוחסן בלא מעט מקומות, ואם ניתן לחפש בצו במחשבו של אדם – ואף לחלט חלק מהחומר, אין כל מניעה לחפש בנכס של אדם המוחזק על ידי צד שלילי (כמובן, בכפוף לכללי החיפוש, שיערכו בנוכחות עדים וכדומה). כמובן, שאין סמכות זו חלה על סמכות לחיפוש עתידי, אותה לא ניתן לקבל לא כעת ולא בכל עת אחרת – אלא יש לקבל צו המורה על סמכות לחפש בכל רגע נתון, כיוון שכן מדובר ב"חפץ".

לורנס לסיג מסביר את הרציונאל לצווי החיפוש בצורה הבאה (Lessig, Code Version 2.0, pp. 158). חיפוש לכשעצמו הוא פגיעה בקניינו של אדם – ולכן דרוש צו שיפוטי על מנת ליתן את החסינות לאותו עובד ציבור שמבצע את החיפוש. ללא הצו השיפוטי ההאזנה היתה בלתי חוקית בעקבות התיקון הרביעי לחוקה האמריקאית שקובע כי כל פגיעה בקניינו של אדם היא פגיעה בפרטיותו. אותו תיקון לחוקה לא קבע כי ניתן להשתמש בצו, אלא רק קבע כי צו לא ינתן אלא במקרים מסוימים. באותם מקרים שמתוארים על ידי לסיג הצו השיפוטי נתן חסינות לשוטר אשר חיפש כדי למנוע מצב בו יתבע על השגת גבול או על שימוש באלימות כדי לבצע את תפקידו.

לפי ההסדר הזה החוק נתן לשוטר תמריץ לקבל צו כדי לתת לעצמו חסינות ולהמנע מאחריות. אותה ביקורת שיפוטית, גם, אפשרה את הבחינה של הצו מראש; צו חיפוש אסור שיהיה כללי ואסור שיהיה מסע דיג.

לפי לסיג, דיני האזנות הסתר בכלל התפתחו מדיני החיפוש בשנת 1928 בפסק הדין בנושא Olmstead v. United States, שם השופט ברנדייס (בדעת מיעוט) שואל: "יתכן כי ביום מן הימים יפותחו דרכים על ידי הממשלה שבהן, מבלי לקחת דפים ממגירות סודיות, יווצרו מחדש בבית משפט ובאמצעות כך ניתן יהיה לחשוף כל חבר מושבעים להתרחשויות הפרטיות ביותר בבית. …. [פעילות זו] שמה את החירות של כל אדם בידיו של כל שוטר פעוט" (תרגום חופשי).

מיותר לציין, כי אנחנו כיום נמצאים במצב הזה או קרוב מאוד אליו מבחינה טכנולוגית.

כלומר, ההתפתחות, לפי השופט חאלד כבוב, גדלה היום לדין עצמאי. אם בשנת 1928 שיחה היתה מקרה פרטי של חפץ, כיום – שמונים שנים לאחר מכן, החפץ הפך להיות מקרה פרטי של שיחה.

לקריאה נוספת
Frank H. Easterbrook, The Law of The Horse 1996 U Chi Legal F207 (תודה למיכאל בירנהק)
Technorati Tags: wiretapping, israel, law, cyberlaw, object, search