גישוש הוגן

0.
שימוש הוגן היה אמור לכסות את המקרה הבא שעיתון 'הארץ' מביא: שייקה לוי, מהאבות הרוחניים של התרבות הישראלית וחבר הגשש החיוור נתקל בסירוב כאשר ביקש להשתמש בקטעי ארכיון עבור סרט תיעודי על הגשש. הסיבה? רשות השידור מעוניינת בתשלום עבור השימוש בקטעים אלו. במדינה אחרת, כמו ארצות הברית, זכויות הקניין של רשות השידור, שהיא גוף מדינתי, היו ברשות הציבור כולו.

1.

השאלה הקלאסית היא האם לוי יכול לטעון לשימוש הוגן כאן או שהשימוש שלו בקטעים מארכיון ערוץ אחד היו מפרים את זכויות היוצרים של רשות השידור. כולנו מרגישים שהצדק צריך להיות עם לוי וזה לא אמור להשתמש על מנת לעשות רווח כספי אלא כדי לסקור את פעילות הגשש לאורך השנים ולהביא לידיעת הציבור את ההיסטוריה. בכמה מקרים שונים בעבר רשויות המדינה (הטלויזיה החינוכית ורשות השידור) טענו כי שימוש ביצירה תוך מתן קרדיט הוא טיפול הוגן, אולם נדמה כי כשמציעים להן כסף, הן לא מסרבות.

2.
סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש (ואני אתייחס אליו ולא לסעיף הישן כי הסוגיה הזו תיאורטית לגמרי ככל הנראה) קובע כי במספר מקרים שימוש ביצירה מותר למרות היותה מוגנת על ידי זכויות יוצרים אם המטרה היא: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מבואות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוכי.

3.
לוי עצמו לא רק שמופיע בקטעים המדוברים ויצר את היצירה (בעוד שהערוץ הראשון רק מחזיק בהמחזה שלה) אלא שהיצירה החדשה שלוי אמור להפיק היא סקירה של יצירות אחרות ופעילות בעבר, כך שהיתה אמורה לחוס תחת הגנת השימוש ההוגן. הבעיה, אמנם, עם הגנת השימוש ההוגן, היא שללוי אין ודאות לגבי היות השימוש הוגן תחת הגדרה זו, ולכן לוי יעדיף לפנות לערוץ הראשון בבקשה לתשלום.

3.1.
בהערת אגב, המעגל שנוצר כאן עשוי לסבך את לוי. אם זה היה יכול קודם כל להשתמש ביצירה ואז לטעון לשימוש הוגן (כיוון שהיצירה אינה מחליפה את היצירה המקורית ונועדה לצרכי ביקורת), כעת משהביע את דעתו כי הוא מוכן לשלם עבור השימוש, הוא מאבד (בפועל) את הגנת השימוש ההוגן.

4.
ככל הנראה, אחד התנאים להקים שימוש הוגן היה הצגת כתובית "חומר ארכיון מהערוץ הראשון" תחת הקטעים (עא (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית וגם תא (ת"א) 1706/04 עקיבא נוף נ' רשות השידור הישראלית לטלוויזיה ולרדיו). בפסק הדין בנושא נוף נדונה בו סוגיה דומה מעט למקרה של לוי, ולפחות פסק הדין מציג את גישת רשות השידור למהו שימוש הוגן. אותה גישה יכולה לסייע לנו להטיל אור על מקרהו של לוי: באותו המקרה תבע עקיבא נוף, מחברו של השיר "מים לדוד המלך" (שבוצע על ידי הגשש החיוור) את רשות השידור ואחרים כיוון שאלו שללו ממנו את הקרדיט על יצירתו כשהציגו אותה במסגרת סקירה של פעילות הגשש החיוור. בית המשפט קבע כי הופרה זכותו המוסרית של נוף, לאחר שרשות השידור לא נתנה לנוף קרדיט.

5.
שימוש הוגן, כמובן, לא אוסר על פעולות למטרות רווח ולא אוסר על שימוש ביצירות ליצירת מידע חדש. זכויות היוצרים לא אמורות לעשות משהו כזה. מטרת השימוש ההוגן הוא להגן על מי שמעוניין לצור יצירות חדשות, מקוריות וחדשניות תוך שהוא מזכיר, מאזכר, נסמך ובונה על יצירות בעבר. כלומר, השימוש ההוגן לא יכול לבוא כאשר מדובר בביצוע חדש לשיר (קאבר) אבל כן כאשר מדובר בשימוש בקטע קצר משיר על מנת לצור קטע חדש (סימפול).

6.
אבסורד, אמרנו?

20 תגובות ל-“גישוש הוגן

  1. פוסט מעניין ביותר. בעיקר הופתעתי לגלות כי סמפול עשוי להיחשב שימוש הוגן, בעוד בארה"ב הפסיקה היא שסמפול אינו שימוש הוגן וחייב ברשות בעל הזכויות ובתשלום – דבר שבזמנו היווה מכה קשה לתחום ההיפ-הופ המתהווה.
    ובעניין רשות השידור – באמת הגיע הזמן לשנות מדיניות. בעידן בו ה-BBC מפיץ את כל תכניו באינטרנט בחינם, בעידן בו כל החומרים שמפיקה ממשלת ארה"ב הם בבחינת public domain, קצת חצוף שרשות הממומנת מכספי מיסים ואגרת טלויזיה מפוקפקת תתבע לעצמה זכויות שאמורות להיות בידי הציבור.

  2. כשאני עובד בחברת היי טק ומהווה חלק אינטגרלי מפיתוח מוצר, אני לא יכול שנים אח"כ לבוא בטענות שלא נותנים לי להשתמש בחינם במוצר כי הייתי חלק מהפיתוח שלו.

    סביר להניח שזה המקרה אצל הערוץ הראשון. אני מסכים לגבי רשות מדינית צריכה לשתף הכל, אבל בהינתן המצב הנוכחי שזה לא מתקיים, סביר להניח שמר לוי היה עובד של הערוץ הראשון, והאחרון קנה ממנו או השכיר את שירותיו למען התוכניות בהן השתתף. לכן זכותו המלאה לדרוש תשלום, כמו שהיה דורש מכל אדם אחר, בעבור השימוש.

    מה-גם, שבל נשכח שמר לוי לא יוצר את הסרט להנאתו האישית ולמען הקולנוע. אם היה עושה כך, כנראה שהיה עושה זאת בשיתוף הערוץ הראשון ולא בגפו. המטרה שלו היא כנראה יותר בכיוון המסחרי, למרות שאני לא אומר דבר מתוך ידיעה וזוהי רק הנחה. אם כך, גם אז הגיוני שהערוץ הראשון ירצה נתח מהעוגה. "אני אתן לך משהו בחינם ואתה תרוויח עליו כסף?" בואו נזכור שאנחנו מדינה קפיטליסטית*.

    * זה לא נכתב בהומור או ציניות כמו שעלול להשתמע.

  3. למרות שנגעת בנקודה מעניינת אני חושב שאין לה קשר למקרה של שייקה לוי. מההבנה שלי עוד מהפסקה הראשונה של הידיעה בהארץ, אני מבין שהבעיה שלו היא *הגישה* ל*ארכיון* והגישה ל*הקלטות*, ולא זכות השידור / עריכה והביצוע של היצירות שהוא כיכב בהן. ראה ציטוט:

    זה חודשים רבים מנסה שייקה לוי, אחד מחברי "הגשש החיוור", לחלץ מארכיון רשות השידור חומרים של השלישייה שצולמו לתוכניות הערוץ בעבר. אלא שלוי מעלה בינתיים חרס בידו, מכיוון שהרשות דורשת ממנו, לטענתו, בין 600 ל-1,000 דולר בעבור כל דקת שידור, שבה הוא עצמו כיכב.

    תקן אותי אם אני טועה יהונתן, אבל להבדיל מהזכויות על היצירות שהוא כיכב בהן (עליהן באמת הדיון שלך קולע, אם עליהן היה הויכוח)- ישנן זכויות נפרדות גם על הקבצים/סרטים/תקליטים/וואטאבר שבארכיון של רשות השידור (ולא רק זכויות יוצרים). בדיוק כמו שלמפיק יש את הזכויות למאסטר שהפיק אצלו אמן כשלהו, ולאמן יש זכויות על יצירה שאותה הוא הקליט על אותו המאסטר בלי קשר.

    הם הרי לא חייבים לאפשר לו את הגישה לארכיון\ או שמא חייבים הם? מקריאה רדודה של החומרים שהבאת ניראה שאין פה שאלה של שימוש הוגן, אלא על תשלום (ייתכן ומופקע, ייתכן ולא) על הגישה לארכיון ולחומרים שבארכיון וזה ניראה לי לגיטימי לחלוטין.

  4. אפי,
    די ברור שאין להם חובה להעביר לו את היצירות שבחזקתם, אולם נראה, לפחות מהכתבה, שיש מחלוקת גם על הזכויות:

    רשות השידור העבירה בתגובה לדברים את מכתבו של המנכ"ל מרדכי שקלאר ללוי, שנכתב אתמול. לא בטוח שהמכתב הזה ישמח את הגשש. "אני שמח להודיעך כי הרשות רואה מקום לשיתוף פעולה כמוצע על ידך", כתב שקלאר, בין השאר, "עובדה היא כי קיימות בינינו מחלוקות אשר לבעלות על זכויות היוצרים של הקלטות הגשש החיוור. הרשות מסכימה להיענות לבקשתכם ותאפשר לכם לשלב בסרטים הדוקומנטריים את החומרים המצויים בידינו, מבלי לגבות תשלום בגין זכויות השימוש. כלומר, ייגבה תשלום בגין ההוצאות הטכניות שייגרמו לרשות (איתור, העתקות וכו')… בנוסף נבקש אפשרות לשדר את הסרטים שלוש פעמים בערוץ 1".

    נחשול,
    לא רק שמר לוי לא היה עובד הערוץ הראשון, אלא הוא גם, ככל הנראה, הבעלים בזכויות של היצירה (אך לא של הסרט עליה היא צולמה) ולכן נוצרת כאן הבעיה: הערוץ הראשון הקליט המחזה של מערכון, וכעת לערוץ יש זכויות באותה הקלטה.

  5. יהונתן- שוב, המחלוקת היא על זכויות היוצרים וזכויות הגישה אל וב[email protected]#$הקלטות@!#$, ו!!לא!! ביצירות. זוהי גם כל כולה של הכתבה. הוא לא ביקש לשדר משהו שבחזקתו (אז הוא יוכל לנסות לעשות את מה שעשה במסגרת שימוש הוגן) אלא לבקש גישה ל[email protected]#הקלטות[email protected]#.

    כמו שכתבתי קודם, ואתה בוודאי יודע- יש הבדל גדול בין זכות יוצרים בהקלטה לזכות יוצרים ביצירה. אם אני מקליט לפי חוזה ו/או כדין מישהו, כל הזכויות בהקלטה שמורות לי ולי בלבד. גם אותו המישהו, אם העביר לי את הזכות הזו במלואה, או שהועברה אליי מכוח הדין- יצטרך לקבל (או לרכוש) את האישור שלי על מנת להשתמש בהקלטה (שלו עצמו).

    אגב, מי שעושה משהו במסגרת שימוש הוגן, לא הולך ופונה למי שמחזיק בזכויות לחומרים, אלא פשוט מבצע, ואז טוען את זה בדיעבד, כשההוא מתלונן. מה שמחזק את הכתוב מאליו- כל כולה של המחלוקת היא סביב הגישה לארכיון, והזכויות בהקלטות של הערוץ הראשות וזהו. זוהי לשון הכתבה (שקראתי אותה עכשיו במלואה בשביל שלא אביך את עצמי). שייקה חושב שמגיעה לו זכות גישה להקלטות, והעריץ הראשון (השגיאה במכוון)- לא מאפשר לו. מאוד בסיסי, עצוב, כואב, אבל צודק לגמרי וחסר קשר לשימוש ההוגן. פשוט חסר קשר.

    (יש סיכוי שעברתי כרגע על חוק איסור עודפי סימני קריאה).

  6. אפי,
    ברור שחלק מהמחלוקת היא לגבי הגישה עצמה לקלטות (למרות שאני בספק אם ללוי עצמו אין את הקלטות).

    לגבי השימוש ההוגן, ראה את סעיף 3.1 אצלי.

    אני חושב שגם אם לערוץ הראשון יש את הזכויות בהקלטה (ויש לו), אותן זכויות עדיין מחייבות אותו (כרשות ממשלתית ולפי חוק חופש המידע) ליתן עותק לכל אזרח (בהיותו רשות ממשלתית). אבל זו סוגיה אחרת.

    תראה, לכולנו ברור שהערוץ הראשון לא בסדר כאן, השאלה הנכונה היא באיזו מידה…

  7. נחשול גאה- לא הבנתי את מה שכתבת. השםה היא כמו בעבודה במשפט חוקתי. בכל מקרה- אתה מנתח את המקרה בצורה שגויה

    לטעמי- מה שצריך לבדוק הוא מה הוסכם בין סוכניו של הגשש לבין הערוץ הראשון כשהוקלטה ההקלטה. אם הוסכם (ואני מניח שכך) שכל הזכויות בהקלטה הם של הערוץ, ושזכויות השידור, ההפצה, ושאר אלמנטים ביצועיים הם של הגשש בחלוקת הכנסות מסויימת. פשוט מאוד, לא?

    * אגב, בהיי טק זה מאוד פשוט: שמים סעיף "קניין רוחני" לפיו כל קניין רוחני שהעובד יוצר, או שותף ליצירתו, בעת עבודתו אצל המעסיק, תחשב לקניינו הבלעדי של המעסיק, ושלום על ישראל. (כמובן שאם אתה המעסיק אתה צריך לנסח את זה לכל זמן, כל סוג של קניין, בכל קונסטלציה, וכמה שיותר רחב)

  8. אני לא רואה מה לא בסדר בערוץ הראשון, באמת. לגבי חוק חופש המידע- אני מתקשה להאמין שהוא יעמוד מול ארכיון רשות השידור בגלל סעיף 9(ב)(6) לחוק חופש המידע:

    [רשות אינה חייבת למסור]… "מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי או שהוא בעל ערך כלכלי שפרסומו עלול לפגוע פגיעה ממשית בערכו".

  9. אפי,
    אני לא חושב שהפרסום עלול לפגוע בערך הכלכלי של אותו מערכון, שכאמור כבר פורסם.

    אבל לצורך העניין, עדיין אם ימצא עותק ארכיוני, לוי יהיה להערכתי חופשי להשתמש בו לפיכך.

  10. אפי, אם לא הבנת אותי, אין לך מה לבקר אותי :)
    אני בעצם מסכים עם שניכם. אני מסכים איתך שאתה אומר שהקנין שייך לערוץ הראשון באופן בלעדי וזכותו למנוע את הגישה לאדם מסחרי כמו מר לוי; ואני מסכים עם יהונתן שהערוץ הראשון כחלק מרשות מדינית, צריך לאפשר גישה חופשית לכל אזרחי המדינה לכל החומר שבידיו.

    זה לא "גאה" — על כל משמעויותיו. זה "גואה".

  11. אתה בוודאי מתכוון לערך הכלכלי של *ההקלטה* (אני לא אפסיק להדגיש את ההבדל בין יצירה [המערכון] להקלטה [הארכיון]).

    ואם אני לא טועה, הערך של ההקלטות הללו, לפי גופה של הכתבה שאותה הבאת- נע בין 3000-5000K ש"ח. אין פה ערך כלכלי?

  12. אפי,
    כן, הערך הכלכלי של ההמחזה של מערכון כפי שנקלטה בסרט המגנטי.

    הערך הכלכלי של הקלטת לא יפגע אם זו תצא לציבור (שים לב למה שציטטת מחוק חופש המידע: "בעל ערך כלכלי שפרסומו עלול לפגוע פגיעה ממשית בערכו". הפרסום של אותו מערכון לא יפגע בערכו.

  13. יונתן, רק בכדי לשחק את פרקליט השטן, ואם רשות השידור אכן סבורה בתום לב ומנימוקים הגיוניים(יהיו עותקים נוספים של המערכון בשוק, ולכן הגישה אליו תהיה קלה יותר: היצע עולה מול ביקוש קבוע-> ירידת מחיר) שפרסום המערכון בסרט תיעודי כזה או אחר יפגע בערכו המסחרי.האם על בית המשפט להחליט על וודאות הפגיעה מעבר לתזת "האדם הסביר" או שיספיק שישנם טיעונים מוצקים בעד הפגיעה?

  14. יהונתן- כל כך קשה להסכים איתי פעם אחת? אני מקווה שלפחות מדוקטרינת השימוש ההוגן ירדת, והבנת שהיא לא רלוונטית.

    הערך הכלכלי של ההקלטה שוות ערך לכמה שרשות השידור מוכרת אותה. ועד כמה שהבנתי הסכומים שם הם בין 3000 ל-5000 שקל לדקת שידור, יש להקלטות הללו ערך כלכלי יקר ערך. מסירה של החומר הזה חינם אין כסף לאדם שרוצה להרוויח מההקלטות הללו יוביל לפגיעה בחומר המדובר בשווי שציינתי. יש פה פגיעה קשה ועוד איך.

    נחשול- ראשית, רשות השידור היא לא רשות מדינית, היא תאגיד שמוקם מכוח חוק, ולכן החוק אמנם חל עליה- אבל רק בטעות לדעתי, זאת משום שמטרת החוק הוא לקבל מידע על החלטות הרשות המבצעת ושלוחותיה, ולא לנצל אותו כדי לקבל חומרים המוגנים בזכויות יוצרים. אם תהיה התנגשות בין החוקים הללו, אני מניח שחוק זכויות יוצרים יגבר על הזכות לקבל מידע מהארכיב של הרשות. מה גם שאני דוגל בכך שסעיף 9(6)(ב) התכוון בידיוק למצבים הללו.

    חוצמזה, ארכיון רשות השידור הגוף היחידי שעוד עושה כסף שם ברוממה, נשמרים שם חומרים בני עשרות שנים, וכמו כל ארכיון- הליך הארכוב, השמירה והאחזור של החומרים שווים כסף רב, כך גם עלויות הזכויות שרכשה רשות השידור עוד כשהחומרים הוקלטו. אני לא מוצא שום הגיון במסירה של החומרים הללו לכל דורש. למעט מצבים בהם רשות השידור תקבל סעיף תקציבי שיממן את העלויות הללו.

    עופר- מה הקשר לאדם הסביר כשזה מגיע לזכויות יוצרים? מה קשורה פה הפגיעה בערכו של המערכון? תוכל להסביר?

  15. אפי,
    כן, קשה לי להסכים איתך מהסיבות הבאות:
    (1) רשות השידור אמרה בעצמה שהויכוח הוא על זכויות היוצרים; כך שכל הויכוח שלך כאן הוא תיאורטי.
    (2) מרדכי שקלאר ניאות להסכים לא לגבות כסף עבור זכויות השידור אלא רק לגבות כסף על האיתור בציטוט המובא, בתנאי שהתכנית תשודר בערוץ 1 שלוש פעמים: "עובדה היא כי קיימות בינינו מחלוקות אשר לבעלות על זכויות היוצרים של הקלטות הגשש החיוור. הרשות מסכימה להיענות לבקשתכם ותאפשר לכם לשלב בסרטים הדוקומנטריים את החומרים המצויים בידינו, מבלי לגבות תשלום בגין זכויות השימוש. כלומר, ייגבה תשלום בגין ההוצאות הטכניות שייגרמו לרשות (איתור, העתקות וכו')… בנוסף נבקש אפשרות לשדר את הסרטים שלוש פעמים בערוץ 1"
    (3) גם אם הטענה שלך לכשעצמה נכונה (והיא לא), להערכתי עדיין גילוי המידע, כיוון שרשות השידור היא גוף מדינתי, כפוף לחוק חופש המידע.
    (4) הטענה שלך לגבי חריג של אי פרסום המידע עקב ערך כלכלי אינה רלוונטי כיוון שהמידע פורסם כבר בעבר מה שאומר שהערך הכלכלי בפרסום המידע (ולאו דווקא במתן רשיון להפיצו) ללוי לא יפגע בערך הכלכלי של היצירה.
    (5) אם לאחר פרסום היצירה ללוי הוא יבחר לעשות שימוש הוגן בקלטות, אזי שהשימוש ההוגן, בבסיסו, לא פוגע בערך הכלכלי של הקלטות.
    (6) לכן, כל כך קשה לי להסכים איתך.

  16. רק שאלה קטנה- אתה תודיע לערוץ 10 שהם לא צריכים לשלם יותר 2000 דולר לדקת שידור חומר ארכיוני מערוץ 1, ושפשוט ידרשו את זה מתוקף חוק חופש המידע…. או שאני?

  17. אני אודיע להם,
    הם פשוט יצטרכו לשלם על זכויות השידור לדעתי. (אגב, מעניין כמה האגרה שם לפי חוק חופש המידע…)

    אפי,
    זה לא הגיוני גם לגבות על אחזור לפי דקת שידור ולא לפי מספר קלטות. לכן כל הפרדיגמה שלך כאן נראית לי מוטעית.

  18. אפי, השאלה היא האם בית המשפט צריך להחליט אם יש פגיעה ממשית, או שזה מספיק ש"האדם הסביר" היה חושב שתהיה כזו.

  19. עופר- פגיעה במה? ומה קשור עכשיו בית המשפט? ואיך מתקשר לפה בכלל מבחן האדם הסביר?

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *