האינטרנט וההשתתפות הדמוקרטית: שינויים נחוצים בדיני הבחירות והתעמולה לעידן הדיגיטלי.

[בעוד כשבועיים יערך כנס החורף של עמותת אשנב בו אדבר על רפורמות בדיני התעמולה וגיוס הכספים; טקסט זה הוא המבוא להרצאה, והוא מובא כאן על מנת לקבל מכם הערות]

הקדמה

חוק הבחירות (דרכי תעמולה) נוסח בשנת 1959, חמישים שנה אחורה בזמן וחוק המפלגות וחוק מימון מפלגות מפלגות הם גם חוקים ותיקים. על אף שבחלוף הזמן תוקן פעמים רבות1, דומה שכל קשר בין חוקים אלה לבין התעמולה המפלגתית שקיימת היום הוא מקרי לחלוטין. החקיקה דיברה בזמנו על אסיפות בחירות, מודעות מודפסות ומודעות בעיתונות. לכן, החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות, מישאל חשין, בשנת 2001, שקבעה כי דיני התעמולה לא חלים על תעמולת בחירות ברשת (תב"מ 16/01 סיעת ש"ס נ' ח"כ פינס-פז, פ"ד נה(3) 159) היתה גן עדן לתקציבי פרסום עתירים ולנסיונות לשכנע את דעת הקהל בביתו, מבלי להתחשב בהוראות הדורשות הגינות. מאוחר יותר, קביעתה של כב' השופטת דורית ביניש כי מודעות באתרי אינטרנט כלל אינם כפופים להוראות חוקי התעמולה (תב"כ 17/3 לירן נ' רוטר נט) סתמה את הגולל נגד כל חובת הגינות בפרסום תעמולה ברשת.

[1]לדוגמא, בשנת 2007 שונה החוק בכל הנוגע למועד האחרון בו מותר לפרסם סקרי בחירות (ס"ח תשס"ז מס' 2078 מיום 18.1.2007 עמ' 84 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 119 עמ' 6) – תיקון מס' 23.) ובשנת 2008 תוקן החוק כך שתעמולת הבחירות תופיע בטלוויזיה וברדיו רק 14 ימים לפני הבחירות (ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 161 עמ' 232) – תיקון מס' 24. ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ח מס' 185 עמ' 55) – תיקון מס' 25.) ויותרו הגשה של משקאות, כל עוד אלה אינם משכרים, במסגרת תעמולת בחירות.

במקביל, תופעת תוכן הגולשים התעמולתי-פוליטי, שהחלה בקמפיין של הווארד דין בשנת 2004 בארצות הברית, המשיכה במסע הבחירות של ברק אובמה בשנת 2008 (ובזעיר אנפין, גם במסע הבחירות של דב חנין בבחירות לראשות עיריית תל-אביב) ניתקה את היכולת לפקח על התעמולה. כיום, בזכות האינטרנט, כל אחד יכול לנהל קמפיין משלו ללא קשר למועמד ולעיתים אף לרעתו.

מאמר זה מסביר את השינויים שעברה תעמולת הבחירות 'המסורתית' ודן בשינויים הדרושים בחקיקה על מנת להתאים את החוק למצב כיום ברשת, המופקרת מבחינת דיני התעמולה מצד אחד, אך מחזיקה חלק ניכר מתקציבי הבחירות. כמקרי מבחן אביא דוגמאות מהתרחשויות בבחירות הארציות של 2006 ו-2009 וכן מהבחירות המוניצפליות שנערכו בתל-אביב בשנת 2008.

הדיון במדיה פרטית, לא כיכר העיר

כאשר מרשל מקלוהן טבע את הביטוי 'המדיום הוא המסר' (מקלוהן, מ', “להבין את המדיה", בבל: 2003, עמ' 13) היתה זו תקופה שונה ואנשים שונים שטיפלו בסוגיות חברתיות. המדיה היתה מדיה מסורתית שבה אמצעי תקשורת ההמונים היו מעטים ומספרם היה מוגבל (ראו את הדיון שהתפתח בבג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, וכן בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה). תקשורת ההמונים הייתה מורכבת מעיתונות מודפסת ומתקשורת אלקטרונית; בעוד שהראשונה היתה כפופה ללא מעט הגבלות ופעלה תחת חשש שתסגר בצו שרירותי של שר הפנים (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים . פ"ד ז(2), 871), התקשורת האלקטרונית נדרשה לרשיון משר התקשורת על מנת להשתמש בתדרי רדיו (Lessig, L., Code V. 2 pp.270). האינטרנט כמרחב ציבורי חדש יצר פתרון מעניין לבעיה מעניינת2 שדומה שלא חשבו עליה גדולי המשפט עוד בשנות התשעים, ולמחוקק לא היתה אפשרות ליתן דעתו בנושא:

“זכות הגישה לאמצעי התקשורת נשענת על התפיסה כי ללא אפשרות גישה לאמצעי התקשורת עלולה הגשמתו של חופש הביטוי להיות בעלת משמעות מוגבלת ביותר. אכן, בעידן המודרני קשה לקיים חופש ביטי בעל משמעות ללא שימוש ברדיו ובטלוויזיה. אין ספק כי, בעיקרון, נכון הדבר גם לגבי העיתונות הכתובה. מקובל עליי כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת יכולה להיות טעם ועילה להתערבות בתי המשפט כזרוע של המדינה לשם מתן צו הכופה על אמצעי התקשורת להעניק לפרט זכות גישה אליהם. אולם אליה וקוץ בה. צו כזה עלול לפגוע בפן האחר של חופש הביטוי, והוא חופש הביטוי של אמצעי התקשורת עצמם. חופש ביטוי זה, שהוא ציפור הנפש של כל חברה דמוקרטית חופשית ונאורה, ראוי להגנה לא פחות מחופש הביטוי של הפרט באמצעות אמצעי התקשורת" (בג"צ כהן הנ"ל, עמ' 55)

[2] בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

תשתית האינטרנט הפרכה להיות מוצר נגיש כבר בשנות התשעים של המאה העשרים, ובתחילת המילניום הנוכחי הפכה כמעט למשאב ציבורי. אותו משאב מאפשר כיום חופש ביטוי בעלות זולה במיוחד, כך שסוגית הגישה לאמצעי התקשורת (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design) ותורת ההגינות שפותחה בפסיקה הישראלית (בג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור) ולפיה על כל אמצעי תקשורת לאפשר לצד השני להביע את דעתו, הפכו להיות עניין מיותר כאשר לכל אדם ישנה היכולת להקים בעצמו אתר אינטרנט שיגשים את חופש הביטוי שלו.

עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר התעוררו שאלות חדשות. אם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לפרט רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הוא המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים לדיני הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר להטיל הגבלות כלשהן ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות, רשות או חובה להתבטא בו?

סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. האם ומדוע יש לאדם מסוים בכלל זכות להתבטא באותו מרחב? לכאורה, הרי אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש3. אולם, אותה פיקציה חוזית של מרחב ציבורי היא הזירה בה מתנהלים הדיונים האפקטיביים ביותר כיום והיא הזירה שבה אנו נצטרך לדון. לא מדובר על מרחב ציבורי גרידא ולא על מרחב פרטי; יציר הכלאים שיצרה האינטרנט דורש מהמחוקק התייחסויות שלא תמיד עולות בקנה אחד עם התפישה של הרשת כמערך חופשי בו ניתן לנהל דיון דמוקרטי. טענות רבות כאילו האינטרנט הוא המקום הדמוקרטי בו יש צורך לאפשר ביטוי מוגבר (הפ (ת”א) 541/07 עו”ד יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט) מתעלמות מהעובדה שכלל הדיון ברשת מגיע, בדרך אגב, במרחב פרטי כלשהוא. טענות לגבי חירות הביטוי והצעות חוק שהוגשו לאחרונה לכנסת בנסיון להגבילו (לדוגמא הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007) , בדרך כלל מלאימות מראש את המרחב השלישי כעניןן אגבי.

[3] לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה. (ראו גם)

לצד תובנה זו, שמדובר בפיקציה משפטית של מרחב ציבורי, נצטרך לדון בחוקי התעמולה ולבחון את התאמתם.

גרילה וקמפיינים שליליים 'לא' רשמיים.

החל מבחירות 2006 ישנו תיעוד מפורט של תקציבים ייעודיים שהופנו לפעילות רשת; בשנת 2006 היתה זו בעיקר פעולה של כתיבת תגובות בזכות או בגנות מועמדים מסוימים, אך גם בתקופה זו ישנו תיעוד למעשים שהיו בתחום האפור של החוק. לדוגמא, בתקופת הבחירות ב2006, הוציא ערן ארדן, אז מנהל הקמפיין של 'קדימה' הודעה לעיתונות הטוענת כי האקרים איראניים פרצו לאתר קדימה והשתילו בו מידע זדוני. הסיבה, לדברי ארדן, היתה כדי לצור שיחה על כך. הפרשה עצמה לא נחשפה עד שארדן כתב על כך בספרו 'קדימה תקליק' וסיפר על הקמפיין שניהל.

כמובן שעקב אופיו המוכחש של קמפיין גרילה, קשה להתחקות אחר כלל המקורות, אולם באמצעות המידע הגלוי וראיונות שנערכו עם מספר אנשים, ניתן לומר בבטחה כי בבחירות המוניציפליות של 2008 התאפיין הקמפיין האינטרנטי של רון חולדאי, ראש העיר המכהן, בתקציבים נרחבים לאינטרנט. פרט להקמת בלוג רשמי וחשבונונת ברשתות החברתיות, אנשי חולדאי עסקו גם בפעילות גרילה, בין היתר על ידי כתיבת תגובות 'מטעם' בבלוגים של מתנגדיו.

מפלגת הירוקים, שגם היא התמודדה על ראשות העיר, הפיצה עלונים נגד דב חנין, מועמד לראשות העיר תוך שהיא מפרה את הוראות חוק התעמולה ולא מציינת שהיא מימנה אותם; בבחירות 2009 לכנסת הקימה המפלגה אתר אינטרנט המתחזה לאתר המפלגה המתחרה 'התנועה הירוקה' תוך שהיא מנסה לצייר את התנועה הירוקה כתנועת שמאל קיצוני. כמו כן, מטענות רבות עולה כאילו 'הירוקים' היו אלו שעמדו מאחורי סרטונים שמציגים את דב חנין כאנטי-ציוני, אנטי-סביבתי ואף העלו סרטון שבו מחבל מדבר על תמיכתו בדב חנין.

גם תכנים שלא זוהו עם דובר מסוים נמצאו בשפע: דפים פיקטיביים ברשתות חברתיות של מועמדים, סרטים שמכפישים מועמדים או מציגים אותם בצורה רעה, רכישת מודעות אנונימיות בעיתונים ועוד. האנונימיות, שאמורה להיות מגן החלשים, הפכה להיות הכלי בו גופים גדולים ורשמיים משתמשים על מנת לתעמל את סדר היום שלהם תחת הסוואה של תמיכה רחבה בציבור.

הגינות בפרסום

כפי שניתן לראות, במרחב בו האנונימיות היא ברירת המחדל, וזו יכולה להיות מוסרת רק לאחר צו שיפוטי שקובע כי ישנו חשש ודאי לפגיעה באדם על הגבול הפלילי (ברע 850/06, (חיפה), רמי מור נגד ידיעות אינטרנט ואח), אין דרך ודאית לדעת כי אתר מסוים שנחזה להיות אתר רשמי הוא אכן האתר או כי מחזיק חשבון מסוים הוא אכן אותו אדם. לעיתים, אנשי הקמפיין של מפלגה מסוימת שגו ופתחו דפים 'מטעם' למועמדים שכבר היה להם דף משלהם ברשת חברתית ולעיתים אף לא טרחו לתחזק את הדף.

בעוד שהכלל הטבוע בחוק התעמולה הוא שפרסום צריך להכיל את פרטי המזמין, בלתי אפשרי להחיל את הדין הזה על קמפיין אינטרנט בצורה משפטית (עניין לירן וכן ס' 10 לחוק התעמולה) ולא ניתן לעשות זאת בצורה פרקטית: תמיד ניתן להסוות את התוכן כתוכן שנוצר לא מטעם המפלגה ולהרחיק את הצוות שמפעיל את החשבונות עוד ועוד מצינור הכסף. לכן, השאלה היא כיצד פותרים את בעיית הדיווח מבלי שזו תפגע בחופש הביטוי, הזכות להבחר והזכות לשכנע ציבור?

הפתרון האידיאלי מבחינת המפלגות היה הסרת כל החסמים כך שיתאפשר שוק חופשי של רעיונות; במצב כזה לא ניתן להבדיל בין תוכן אותנטי לתוכן מזויף. אולם, פתרון מסוג זה יפעל לטובת מפלגות עם תקציב גדול יותר ויחזק את המפלגות הגדולות בצורה לא שוויונית (לדוגמא בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' פ"ד כג(1) 693). על כן, יש לבחון מה יהיה הכלל לפיו אלה לא ישחקו אלא מחוץ למתחם האפור.

הטלת אחריות פלילית על אנשי הקמפיין אם אלו עוברים על דיני התעמולה ומתן סמכות ליו"ר ועדת הבחירות לחקור כל בלוג וסרטון באינטרנט גם לא יפתרו את הבעיה; הפתרון יטיל נטל תקציבי על ועדת הבחירות וזה לא יוכל לעמוד עם היד על הברז ולכבות תעמולה לא חוקית בזמן אמת. אף שהטלת אחריות פלילית בדיעבד על קמפיינים מכפישים או כאלה שלא עומדים בקנה אחד עם הוראות חוק הבחירות יגדיל את תוחלת העבירה וירתיעו, הן לא יגרמו להפנמה של עלויות העבירה (כלומר אבדן אמון הציבור במערכת הפוליטית) (וראו Hylton, Keith N.,The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law). בנוסף, בלתי סביר שמחוקקים יעדיפו לחוקק חוקים שימנעו מהם להבחר מחדש, עקב מהרציונאליות של השחקן הפוליטי. כל השחקנים הפוליטיים יודעים ששימוש בקמפייני גרילה פועלים לתועלתם ונגד השחקן האחר ולכן יעדיפו להמנע מחקיקת חוק שיאסור על קמפיינים כאלה.

כיוון שכך, ייתכן שהפעילות הטובה ביותר כאן היא דווקא פעילות שוקית המגיעה מתחום הנורמות החברתיות: Shaming (ביוש) של מועמדים שיסתייעו בטקטיקות כאלו עשוי לגרום להפחתת הרצון להצביע עבורם. אכן, המצביע לאו דווקא יעדיף מועמדים אתיים יותר על מועמדים שאינם אתיים, אך חשיפה מסוג זה תמיד יכולה להקטין את אמינות הדובר ולאפשר למתנגדיו להעלות זאת כטענה.

דואר זבל

סוגיה נוספת שקשורה לקמפיינים הרשמיים היא נושא דואר הזבל. המחוקק הישראלי בחר להגביל את משלוח הודעות לגבי עסקים ודברי פרסומת הקוראים להוצאת כספים או מעודדים רכישת מוצרים ושירותים (ס' 30א לחוק התקשורת); אולם, מתוך כבוד לחופש הביטוי הפוליטי העדיף המחוקק לשתוק בכל הנוגע לדואר זבל פוליטי. לכן, בעוד שבעלי עסקים קטנים מנועים מלפרסם את מרכולתם באמצעות דואר המוני, חופש הביטוי הפוליטי הכיר בזכותם של פוליטיקאים לעשות כן. הן בבחירות 2006 והן בבחירות 2009 התמלאו תיבות הדואר של גולשי ישראל בהודעות הקוראות להצביע, או לא להצביע, למועמדים מסוימים, ולעיתים ללא כל סימוכין לדרך האיסוף של אותן כתובות דואר להן נשלחו ההודעות.

למרות ששני סעיפי חוק עשויים להגן במקרה זה על הגולשים ולהטיל אחריות על המפרסמים, הטרדה באמצעי תקשורת (ס' 30 לחוק התקשורת) וניהול מאגר מידע (סעיף 17ה לחוק הגנת הפרטיות), דומה שהמחוקק נמנע מלאכוף את הוראות החוק המדובר (ובמיוחד בפוליטיקה). על העבירה של הטרדה באמצעי תקשורת כמעט ולא הורשעו אנשים ששלחו הודעות פרסומיות (וראו רעפ 10462/03 הלינור הראר נ' מדינת ישראל) ונגד מנהלי מאגרי מידע בניגוד לחוק לא נפתחו תיקים.

תיבת הדואר של אדם נתפסת כמרחב אישי בהרבה מאשר אתר פומבי ופתוח (ראה את החלטות בתי הדין לעבודה בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשיםועב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים), הכרת בתי המשפט בישראל בזכותו של אדם לפרטיות על תיבה זו, לרבות התבטאות בית המשפט בפרשת פישר הנ"ל כי "ניתן לראות כל משתמש ברשת, כבעל ציפייה סבירה לפרטיות ולמניעת הגעה לתוכן התכתובת האלקטרונית וזאת כל עוד הוא לא ויתר על כך באופן מפורש". אולם גם תוך הסתכלות קניינית, הבעלות על תיבת הדואר מאפשרת לאזרח להחליט מה נכנס לתיבת הדואר שלו ומה לא (בג"צ 6650/04 פלונית נ. בית הדין הרבני האזורי בנתניה). לכן, במרחב מסוג זה יש להעדיף את זכותו לקניין ולהיות מונח בשקט (The Right to be let alone) על זכותה של מפלגה לביטוי (עניין דיין הנ"ל). לכן, במצב כזה בו יש לאזן בין זכות הביטוי של המפלגה לבין זכותו של האדם לפרטיות: יש לבחון האם לאותה מפלגה יש חלופות אחרות לביטוי והאם ניתן להגשים את זכותה לביטוי באמצעים אחרים.

לדידי, זכותו של אדם לפרטיות בתיבת הדואר אמורה לגבור. המפלגה יכולה, קודם כל, לרכוש מדיה פרסומית באתרים, היא יכולה לתעמל באתרה והיא מפעילה, בפועל, אמצעים אלו. לעומת זאת, תיבת הדואר של האדם נתפסת כמבצרו האחרון והמקום האחרון בו הוא מאחסן את שיחותיו האישיות, התכתבויותיו עם רשויות השלטון ועם חבריו, ולכן חציית מפתן זה היא מעשה קיצוני במיוחד.

גם כאן, אחת הבעיות ביישום של חקיקה שתאסור על משלוח דואר זבל פוליטי עשויה להיות הפוליטיקאים עצמם. בעוד שאמצעי התקשורת מוקיעים לא אחת את משלוח הדואר, קשה למצוא פוליטיקאים שיהיו מעוניינים להטיל על עצמם הגבלות ביטוי. במקביל, הסתייעות של פוליטיקאים בחברות שמשמשות להפצה של דואר בצורה המונית יכולה לרמוז על קשר פסול בו טובת הנאה זו ניתנה לפוליטיקאים על מנת שאלו ישנו את החוק לאחר הבחירות (ותודה לאפי פוקס).

קשר בלתי אמצעי עם הנבחרים באמצעות בלוגים

מאפיין תעמולה נוסף, שהתחיל להופיע עוד בבחירות 2006, הוא בלוגים רשמיים למועמדים בבחירות. מאותו המועד, לעיתים לא רק בתקופת בחירות, פתחו עוד ועוד פוליטיקאים בלוגים, אישיים יותר או פחות. חלק ניכר מהפוליטיקאים החזיקו צוות שכתב עבורם תכנים, חלק טענו כי הטקסטים נכתבו בעצמם וחלק כתבו את התכנים בעצמם חלק מהזמן. בבחירות המוניציפליות של 2008 בתל-אביב פתחו חלק מהמועמדים בלוגים רשמיים בהם הם פרשו את משנתם, ולעיתים אף שכרו משרדי פרסום שיעשו זאת עבורם.

הבלוגים הביאו לקשר בלתי אמצעי בין הנבחרים לבוחרים ויצרו חוג בית וירטואלי. אותו חוג בית מתגלגל ומאפשר למגיבים לשאול שאלות ולפוליטיקאים לענות עליהן. לעיתים, ננקטה מדיניות של מחיקת תגובות שאינן עושות חסד עם המועמדים.

האם מחיקת תגובות כאלו עומדת בקנה אחד עם 'דוקטרינת ההגינות' כפי שהותוותה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי? אם נשווה את הבלוג לחוג בית וירטואלי, מועמד שהזמין אזרחים להשתתף בחוג בית ולשאול שאלות יכול אמנם לבחור למי לתת לשאול את השאלה, אך מרגע שנשאל, הוא יכול רק להתעלם מהשאלה או לענות תשובה מתחמקת, הוא לא מסוגל למחוק את השאלה מזכרונם של המשתתפים בחוג הבית. בדומה לחוגי בית בהן יש 'שאלות יזומות', יכול המועמד גם לצור לעצמו על ידי מגיבים פיקטיביים שאלות יזומות ולצור רושם כאילו יש לו תמיכה אותנטית מהקהל.

על ידי הנהגת מדיניות אקטיבית של אישור (או אי אישור) של תגובות, יכול מועמד לבחור מראש לא לאפשר לאנשים מסוימים להציג את השאלות להן הוא לא מעוניין לענות. המועמד יכול לענות לשאלות היזומות ואף לעיתים לגרום לאותם אנשים 'מהקהל' להתנגח באלו ששואלים שאלות שאינן לרוחו אם זה אינו רוצה שהתשובה ה'רשמית' תצא בצורה כזו.

האם ראוי לשנות את המדיניות במצב כזה? כיום דיני התעמולה כלל אינם מתייחסים למצב זה ולא מכילים את דוקטרינת ההגינות. מנגד, אתרי האינטרנט של הפוליטיקאים הם אמצעי התעמולה הפרטי ביותר, לא מדובר על מתחם של צד שלישי או מרחב ציבורי, אלא על שטחם הפרטי שאמור להיות קניינם ומבצרם.

על ידי פיקוח ממשלתי, למשל בדומה לרשות השניה, ניתן יהיה ליישם מנגנון של פניות ציבור למקרים בהם נעדרת ההגינות. מנגנון כזה הוא יקר, אינו פועל בזמן אמת ועדיין מותיר מקום להונאת הציבור. בדומה, הלאמת המרחבים הציבוריים בהם יערכו הדיונים עשויים לגרום לסטנגנציה טכנולוגית ולמניעת הכנסת יישומים חדשים. לכן, יש מקום לבחון האם החלת כללי המשפט הציבורי על מרחבים אלו, בדומה לפסק הדין בנושא און (ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196), עשויים לאפשר את הפתרון הנכון.

פסק הדין און, שנפסק עוד בטרם התקבל חוק איסור האפליה (חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2001, ס"ח תשס"א, 58; תשס"ה, 332) הכיר בזכות היחיד להמצא במרחבים ציבוריים למחצה; בהתחשב באופי הציבורי של מפלגות, קשה לדמיין מצב בו בתי משפט לא יקבלו את הטענה כי אלו כפופות לחובות הגינות דומות לשל עסקים פרטיים בכל הנוגע למתן חירות ביטוי וקבלת ביקורת, אופיה הציבורי של הפוליטיקה גם מאפשר ביקורת רחבה יותר במסגרת לשון הרע וחופש הביטוי (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי). לכן, את בעית אי אישור (או מחיקת) התגובות והשאלות של מבקרים ניתן יהיה לפתור באמצעות הקמת מנגנון דיווח אלקטרוני מהיר ויעיל של ועדת הבחירות המרכזית.

אפשרות אחרת לפתרון בעיית הדיון האותנטי היא החצנת את הדיון לבלוגים. במקרה של בחירות 2008 לראשות עיריית תל-אביב, הצליחו לא מעט בלוגרים להסית את הדיון לבלוגים שלהם, בהם הם שלטו בשיחה והיו האדונים למדיניות; אולם, במקרה כזה, קהל השיחה הוא הקהל של הבלוגרים ולא הקהל השבוי-למחצה שמבקר באתר הפוליטי והפופולרי יותר.

דפים רשמיים למועמדים ברשתות חברתיות – תרומה או אינטרס של הרשת?

סוגיה נוספת שעשויה לצוץ היא עצם הקמת דף רשמי למועמד באתרי רשתות חברתיות, פורומים או בלוגים שנותנים את שירותיהם בחינם. במקרה כזה, למרות שהשירות ניתן לכלל הציבור, ובחינם, למועמד יש תועלת כלכלית ממנו והוא מקבל את הבמה של אותה פלטפורמה וקידום. כך לדוגמא, הקמת פרופיל למועמד באתר קפה דה מרקר, רשת חברתית עסקית, עשוי להוות תרומה של אותה רשת למועמד, כאשר זו מקדמת את התכנים שלו באתר (ולעיתים אף באתר המוסדי יותר, ולא ברשת החברתית) וחוסכת לו כספים. במקביל, העובדה שאותו תאגיד, שהוא יישות משפטית פרטית, הוא זה שמסנן את הביטוי ומספק שירותי אירוח וקידום למועמד, עשוי לצור תלות פסולה שתביא לאינטרסים בעייתיים ועשויה להביא לקידום חקיקה או מדיניות לטובת אותו תאגיד.

למרות שהרשתות החברתיות, דה פקטו, הפכו למרחב הציבורי האינטרנט ומאפשרות למועמדים מגע בלתי אמצעי עם בוחרים, הקמת אירועים ואפילו יצירת קבוצת לצורך מטרות, יש צורך שהיחס של אותם פוליטיקאים לאמצעי התקשורת יהיה זהה ליחס לאמצעי תקשורת מסורתיים יותר.

הטלת מגבלות עשויה לעמוד בקנה אחד עם התבטאויותיו של כ' השופט חשין בפרשת ש"ס:

“רשת האינטרנט אינה עשויה מיקשה אחת. הרשת היתה כשדה בה גדלים פרחים רבים שונים זה מזה, וכוללת היא מיגוון רב של שירותים משירותים שונים. לא הרי הדואר האלקטרוני כהרי שיחת-רשת, ואלה השניים אין הם כגלישה באתר האינטרנט. כל אחד מאלה ומאפייניו שלו. שירות אחד ידמה עצמו למכתב, שירות אחר אפשר הוא כעיתון, שירות שלישי היה כשיחת-סלון. אכן, אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה. ואולם לא מצאנו הצדק, כבקשת העותרת, להחיל את איסורי חוק התעמולה – אלה איסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה – כמות-שהם, על כל שירותי האינטרנט, ולענייננו: על "צ'אט" שכמוהו כשיחה יותר מאשר כרדיו או כטלוויזיה“.

במקרה כזה, ניתן יהיה להבדיל בין שירותי וידאו שיחתיים, כמו אתר YouTube, לבין שידורים מוסדיים יותר שמכילים דמיון יותר לעיתון. רשתות חברתיות, במובנן, הן שיחות אישיות. על שיחות אישיות לא מוטלות הגבלות כמעט בדיני התעמולה מתוך התפיסה כי הביטוי הפוליטי הוא מהביטויים המקודשים ביותר.

קמפיין 'מוכר שאינו רשמי'
עוד נושא שיש ליתן אליו את הדעת, והוא אולי הבעייתי ביותר כאן ביותר, הוא הקמפיין המוכר שאינו רשמי. הקמפיין ה'מוכר שאינו רשמי'4, ואפילו קמפיינים לא רשמיים לגמרי, הם ההפך המוחלט מהקמפיינים הסמויים. במקרים אלו, אזרחים בצורה עצמאית וספונטנית מתעלים את זמנם הפנוי לצורך תעמולה ברשתות חברתיות, אתרי אינטרנט ובלוגים, וזאת ברוב המקרים ללא כל תיאום עם מנהלי הקמפיין הרשמיים.
[4] בהשאלה מהגדרת החינוך העצמי בחוק לימוד חובה, וראו גם בג"צ 4298/93 מונה .ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199.

למרות חוסר היכולת להבדיל, לעיתים, בין קמפיין שטח אותנטי שצמח מלמטה לבין אירועים ייזומים, ניתן להבין שכשמדובר בגופים אמינים שפעלו לאורך שנים (לדוגמא, בלוגרים המסקרים תחום מסוים) שפועלים לטובת בחירתו של מועמד מסוים.

בעוד שכתופעה חברתית עידוד ההשתתפות הפוליטית היא עניין רצוי, בתקופה הסמוכה לבחירות השתתפות שאינה רשמית והיררכית עשויה להיות בעכרי הפוליטיקאים. התרחקות מהערוצים הרשמיים עשויה לתת מסרים סותרים ועשויה גם לגרום לאבדן האמון בציבור. כמו כן, פעילות אותנטית עשויה לפגוע בפעילות הגרילה של המפלגה, שמנסה לקדם אג'נדה מסוימת בצורה חשאית, וסדר היום שהיא צריכה לדבר עמו משתנה.

התנהלות של גורמים שאינם מעורבים בקמפיין הרשמי עשויה לגרום לנזק משמעותי לתעמולה הן מבחינת אחידות מסרים והחדרה של מסרים שעשויים גם לפגוע בקמפיין (לדוגמא, ציור של מועמד כלא-רציני) או לגרום לנזק כאשר אלו מפיקים חומרי תעמולה שאינם עומדים בקנה אחד עם הוראות הדין. כך, לדוגמא, ולמשך שעות ספורות, הועלה קמפיין 'אותנטי' של אמנים התומכים ברון חולדאי בו השתתפו גם קטינים מתחת לגיל 15, הסרטון ירד מבלי הסבר. במקרים אחרים, ארגנו בצורה ספונטנית תומכים של מועמד מסוים סרטון בו הם קוראים לבחור בו, כמו גם אפשרות להסיר את המסרים, קשה לראות אותם כאחראים על המסרים והתעמולה.

כמו כן, העדר היכולת של הסיעה לדווח מאוחר יותר למבקר המדינה כדרוש על פרסומיה עשוי לפגוע ביכולת של הסיעה לעמוד ולדווח על הפרסומים "שלא פורסמו בעיתון", על עלותם ועל חוסר היכולת לפרסם את התרומות באתר האינטרנט של הסיעה לפי סעיף 35 לכללים (ראו ראו סעיף 25 להנחיות מבקר המדינה לפי חוק מימון מפלגות בדבר ניהול ענייניה הכספיים של סיעה, התשס"ט – 2009).

עוד סוגיה שיש לקחת בחשבון היא העדר הייעוץ המשפטי הצמוד. בעוד שלמועמדים לכנסת ולרשויות המקומיות יש יועץ משפטי צמוד אשר מבהיר להם את חוקי התעמולה הסבוכים (וגם זאת, לעיתים, ללא הצלחה לטובת קמפיינים), לאזרחים עצמאיים שלעיתים מעורבים פוליטית, אין כל גישה לייעוץ משפטי. כיוון שכך, נעשות לעתים טעויות בתום לב המזיקות למועמד, מתוך רצון לסייע לו.

בצורה דומה, קשה לראות מה יעלה בגורלה של הודעה בפורום שתכתוב שערכה סקר לגבי הצבעה למועמד מסוים, או עריכת סקר כזה בבלוג סמוך מדי ליום הבחירות. האם סקר יהיה זהה לסקר שיפורסם בעיתון יומי, למרות שבמקרה הטוב זכה לעשרות צפיות? האם המשקל שניתן לביטוי מסוג זה יכול להיות בכלל זהה?

חוסר יכולת לשום אחר התרומות

סוגיה נוספת שיש במקרה של קמפיין לא רשמי היא התרומה. פעמים רבות הפקה של תכנים יקרים נעשית על ידי אזרחים שמעוניינים לסייע. אותה הפקה עולה, לעיתים, כסף רב ועשויה לחרוג מגדר התרומה המותרת. גם אם זו לא חורגת מהתרומה המותרת בחוק, היא עדיין יכולה להחשב תרומה למפלגה כיוון שזוהי הוצאה שאדם הוציא [לדוגמא, אחסון אתר] על מנת לקדם את בחירתה.

נוצר מצב בו גופים שלא נהנים ישירות מהתרומה עשויים להיות חייבים בדין עקב אי דיווח על התרומה עד כדי הוצאות גבוהות מהמותר בסעיף 7 לחוק מימון מפלגות ללא ידיעת המפלגה. הוצאות על קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' עשויות להחשב כהוצאות של גופים הקשורים למפלגה (סעיף 10א לחוק המימון) ולחייב את המפלגה להכיר בהוצאות אלו גם בקמפיין. כמו כן, העדר הדיווח עצמו עשוי לפגוע בחוקיות התרומה, במיוחד כאשר הוראות מבקר המדינה בנוגע לתרומות דורשות מסיעה לפרסם את רשימת התורמים בתוך שבוע מיום התרומה באתר האינטרנט שלה.

במיוחד חמורה התופעה כאשר אנשים מתנדבים במקצועם (נניח, גרפיקאים או עורכי וידיאו) (סעיף 10(ב) להנחיות המבקר) כאשר במקרים כאלו חל איסור על התנדבות אשר שוויה גדול מהתרומה המקסימלית המותרת בחוק. במקרה כזה, עשויים הן ה'תורם' והן המפלגה לחוב בדין פלילי ולהסתבך כאשר נעשתה פעולה לטובת המפלגה וזו לא היתה מעוניינת בה כלל.

העדר היכולת לשום אחרי התרומות הלא רשמיות עשוי גם לגרור מצב בו תמיכה כספית במועמד או רשימה מסוימת יוצגו בתור קמפיין 'מוכר שאינו רשמי' ויהוו צינור לשוחד או מתן טובות הנאה תוך התחייבות עתידית לסייע.

עם זאת, הגבלות על ניהול קמפיינים מוכרים שאינם רשמיים עשויה לגרום לנזק לא קטן לביטוי הפוליטי, ולביטוי האנונימי במיוחד. לכן, כל יישום של הגבלת ביטוי חייב להעשות במשורה וללא פגיעה ממשית בחירות הביטוי.

תרומות 'רשמיות'

החקיקה כיום גם מקשה על גיוס כספים באמצעות הרשת; הן חוק המפלגות והן חוקי מימון המפלגות אוסרים על קבלת כספים מתאגיד ומחייבים את המפלגה לנהל מרשם מסודר של תורמים. ניהול אותו מרשם עשוי להעיב על תרומות אנונימיות וכן עשוי לפגוע ביכולת של אותה מפלגה לגייס תרומות בכרטיס אשראי. בעוד שכל פלוני יכול לשלוח בדואר המחאה או מזומן למפלגה, או אף לתרום בטלפון, התרומה באמצעות כרטיס אשראי ברשת עשויה להתפס לעיתים כבעייתית כיוון שבה לא זוהה התורם (סעיף 8(ד2) לחוק המפלגות) כמי שאכן מחזיק את כרטיס האשראי, ועל כן עשויות להחשב תרומות לא חוקיות.

סיכום

מטרת דיני מימון המפלגות, כמו גם דיני התעמולה, היא למנוע מצב בו הון וכח פוליטי ימנעו מכוחות חדשים לעלות ולשנות את הסטטוס קוו. הכנסת השיח הפוליטי לרשת יצרה מארג של בעיות שעשויות לגרום להפרות חוק מרובות מבלי שאלה יפתרו. השאלה האם המחוקק, כדברי השופט חשין, מעוניין בהותרת המצב כעניינו או לקיים רפורמה מקיפה בדיני המימון והתעמולה כך שאלו יתאימו למצב בו השיח הציבורי מתנהל לא רק בערוצים רשמיים חייב להעשות תוך משים לב לאופי האנונימי וההשתתפותי של הרשת.

נסיונות להגביל את הביטוי או לצנזר ביטויים פוליטיים רק יפגעו בביטויים הכנים ויעודדו קבוצות אינטרסנטיות ועברייניות להשתמש בכספן בצורה 'מוכרת שאינה רשמית' על מנת לבצע "שלח-לחמך" לפוליטיקאים חדשים ולעודד שוחד (וראו וראו עפ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"מ כז(2) 610 ובג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר פ"ד מה(1) 749, 341: “איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק.”)

האיזון חייב להתבצע על ידי התנאים שהטוו בהלכת ז'רז'בסקי: “התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון – אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב – מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור”.

הגבול בין המותר לאסור ברשת צריך להתמקד באיסור הונאת הציבור מחד, ואיסור קבלת טובות הנאה מאידך. מניעת מצב בו קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' יבצעו "שלח לחמך" לצורך קבלת תקציבים עתידיים ממועמדים או עיצוב מדיניות מקלה עם אותם בעלי עניין.

בעוד שאת שמירת האותנטיות ואיסור ההונאה יש לאכוף באמצעות נורמות חברתיות ובניית אמינות וירטואלית מצד אחד, ועל ידי הכשרת עובדי ועדת הבחירות המרכזית (או שכירת עובדים בקיאים) לצורך מעקב ומחקר של קמפיינים ונסיונות הונאה.

במישור ה'מוכר שאינו רשמי' יש לאפשר לקבוצות אינטרס שמעוניינות לשנות אג'נדה או לקדם אותה (קידום ביצוע מפעלים שיטיבו עם הציבור הרחב) תוך כדי מעקב אחרי מי הגורמים שמעונייינים להיטב עם עצמם מאוחר יותר ולמצות את הדין עמם.

לבסוף, יש להמנע בצורה מוחלטת מפיקוח מקיף ומהגבלות מבוססות תוכן באתרים מפלגתיים ופרטיים, אלא להתמקד במישור הקואזי-ציבורי.

3 תגובות ל-“האינטרנט וההשתתפות הדמוקרטית: שינויים נחוצים בדיני הבחירות והתעמולה לעידן הדיגיטלי.

  1. ליהונתן כל הכבוד !
    הכתבה מושקעת ומענינת. נחוצים שינויים בדיני הבחירות . נהנתי מאד אתמול .

  2. יהונתן, אכן המצב נראה מאוד מאוד מסובך.

    איזה שינוי לטובה במערכת חוקי התעמולה אפשר לעשות בכלל?

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *