ביום ד' הקרוב (מחר) אעביר במסגרת קורס דיני עבודה של דר' אמיר פז-פוקס הרצאת אורח על פרטיות במקום העבודה. השאלה של פרטיות במקום העבודה היא שאלה משפטית מאוד (וראו גם מעקב בעבודה: טיילור, בנת'האם והזכות לפרטיות, מיכאל בירנהק) אבל היא גם שאלה טכנולוגית; כדי להבין כיצד פרטיות במקום העבודה מושגת\נפגעת, יש צורך להבין את המנגנונים הקיימים כיום קודם כל, ומהם האינטרסים והאיזונים. האינטרס של המעביד הוא שליטה מוחלטת בעובד: קבלת מידע מקסימאלי בכל רגע (וראו Workplace Privacy and Employee Monitoring Fact Sheet, Privacy Rights Clearinghouse) והעובד מעוניין להעזב בשקט (כדברי Samuel D. Warren וLouis D. Brandeis במאמרם מ1890 The Right to Privacy). למעביד ישנם אינטרסים מובהקים כדי לעקוב אחר התנהגויות של עובדים במקרים בהם הוא מעוניין להגן על סודותיו המסחריים מפני גזילה (בש"א 10105/07 כלל פינננסים נ' בני דקל), ולהגן על כך שעובדיו לא יעדרו ממקום העבודה (עמר"מ 13028-04-09 בנימין אליהו נ' עיריית טבריה) או יבצעו בו שימושים אישיים.

אלא שכדי להבין את מהות הזכות לפרטיות במקום העבודה, ובטרם נתחיל לדון בדיני העבודה והייחוד שלהם, יש להבין את הזכות לפרטיות. הזכות לפרטיות אינה זכות מוחשית כמו הזכות לקניין (מיכאל בירנהק, שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות) אלא היא זכות מופשטת כמו הזכות לכבוד; לא בצורה מקרית מאוגדת הזכות לפרטיות בתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק הגנת הפרטיות מגדיר את הפגיעה בפרטיות בצורה קאוזאלית, כאשר סעיף 2(1) לחוק מותיר קשת רחבה של מקרים להגדרת הפרטיות על ידי "הטרדה אחרת" (וראו לעניין זה דנ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין), אולם דומה ששינויי הטכנולוגיה והמהות מונעים את היכולת להגדיר מהי פגיעה בפרטיות, עד כדי שלעיתים מעשה שלא היה פוגע בפרטיות אם היה נעשה מול אדם אחד או פעם אחת פוגע בפרטיות כאשר הוא מבוצע כלפי ציבור או בצורה מתמשכת (08-3030 Maynard v. United States). כלומר, את הזכות לפרטיות ניתן להגדיר בצורה חברתית (א 6023/07 אפריאט נ' ידיעות אחרונות) כתלויה בנסיבות העניין ובהתאם לתחושת הבטן. אלא שהעדר היכולת לספק הגדרה בטוחה של מהי פגיעה בפרטיות מונעת גם את היכולת לספק ייעוץ משפטי ודאי לעובדים או מעבידים.

מהות הזכות לפרטיות היא טיפול במידע על אודות הפרט, על רכושו שמהווה את זרועו הארוכה (כגון רכב או טלפון סלולרי), ועל הגלישה שלו באינטרנט (רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק) ופרסומים שהוא ביצע. בניגוד לתפיסות עבר, הזכות לפרטיות אינה קיימת רק על התנהגויות של אדם ברשות הפרט (בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה) או במקומות שהם קואזי-פרטיים, אלא גם על מקומות ציבוריים (רע"א 6902/02 צדיק נ' ליבק, עניין אפריאט). אולם, הפסיקה קבעה חד משמעית כי הזכות לפרטיות היא זכות אנושית (ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד ואח') ולא חלה על תאגידים; מעבר לכך, הפסיקה גם הכירה בכך שהפגיעה בפרטיות לא יכולה להתרחש כאשר אדם מראש מתפרנס מעצם הצגת דמותו (תא (חי') 534-08 חוה קורן ישראלי נ' שי כהן). אבל במקום לומר כיצד הפרטיות אינה מוגדרת או מוגדרת, קיומה של פרטיות תלוי יותר מכל בתחושת הבטן הסובייקטיבית של הפרט.

למעביד ישנן דרכים רבות לשלוט בהתנהגות העובד, וחשוב להבין שפגיעה בפרטיות העובד לא נועדה לאיסוף המידע, אלא לייצר תחושה של פיקוח אשר תשלוט בהתנהגויות נורמטיביות או מותרות. המעביד משתמש במספר כלים כיום כדי לפקח ולשלוט בעובדיו; אלא חשוב לזכור כי טכנולוגיות חדשניות עשויות לערער ולשנות את המסד לשיח ולהציע אתגרים חדשים. לדוגמא, חברת Microsoft רשמה לאחרונה פטנט המאפשר לה לבדוק את היכולת של עובדים לעמוד ביעדים בהתאם לקצב ליבם, זיעה, ועוד. בעצם, את הפגיעה בפרטיות במקום העבודה אפשר לחלק לפי שלוש המתודות של אבטחת המידע: "מה שאתה יודע, מה שיש לך ומה שאתה". כל אחת מהפגיעות בפרטיות עשויה לבוא בצורה אחרת, אך כולן מגדירות את הזכות לפרטיות טוב יותר מההגדרות המקובלות.

את המתודלוגיה של הזכויות לפרטיות במקום העבודה אפשר לחלק כך: מה שהעובד יודע; החל מהמרשם הפלילי של התובע, אופיו המיני, העדפתו הדתית ומידע אישי עליו, דרך ססמאותיו לחשבונותיו הפרטיים, סודותיו המסחריים וסודותיהם המסחריים של מעבידים קודמים. מה שיש לעובד: ניטור אמצעי התקשורת של העובד, החל מהטלפון הסלולרי שלו ותכתובות הדואר האלקטרוני שלו, בחינת תעבורת האינטרנט ופלט השיחות שלו, ביצוע איכון GPS וסלולרי על מיקומו וגם בחינת אחסנה פיסית שלו: קבצי המחשב במקום העבודה, רשומות ומגירות אישיות. לבסוף, מה שהעובד הוא: ביומטריה, על שלל שלביה: טביעות אצבע, רשתית, קרנית, הזעה ודופק; תחת ההגדרה הזו תכנס גם הביומטריה הקיימת בפוליגרף, כלומר: האם העובד משקר על מה הוא יודע ומה יש לו, וגם מעקב מתמד אחר העובד באמצעות מצלמות והאזנה.

ראשית, נתייחס לשאלת מה שאתה יודע: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר מהמעסיק לבקש מעובדים מידע אודות עברם הצבאי, אבל גם חוק המרשם הפלילי ותקנות השבים שקובע בסעיף 19(ב) כי "מי שיש עליו מידע אינו חייב לגלות הרשעה שהתיישנה למי שאינו רשאי להביאה בחשבון; שאלה בדבר עברו הפלילי תיחשב כאילו אינה מתייחסת להרשעה שהתיישנה והנשאל לא ישא באחריות פלילית או אחרת מחמת שלא גילה אותה למי שאינו רשאי עוד להביאה בחשבון". מעבר לכך, החוק מטיל איסור פלילי (סעיף 22(א)) על מי שמבקש מידע שאין לו סמכות על פי דין לקבל מהמרשם: כלומר, שאלה האם לעובד יש עבר פלילי.

אולם, מה שהעובד יודע אינו רק המרשם הפלילי והשירות הצבאי, אלא גם אמונותיו, דתו ועוד; במקרה אחד, חייב כונס נכסים נתבעים בתביעה של סוד מסחרי למסור את ססמאת ההצפנה (בש"א 9455/09 תום קפלן נ' קבוצת PCIC, וכך גם היה במקרה אחר, תפ (ת"א) 40071/04 מדינת ישראל נ' חברת בוריס פקר הנדסה בע"מ, בו לא ברור כיצד קיבלו החוקרים גישה למחשב הנאשמים) אולם, במקרים אחרים בבתי משפט זרים, נפסק כי אין חובה להעביר את ססמאות המחשב של אדם (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473).

סביר להניח שבהתחשב בהלכת בנימין אליהו והמגמות הגוברות בתחום הפרטיות, יש להתייחס ביתר משקל להלכות זרות ולהלכות אלו על חשבון הלכות אחרות כמו עב (ת"א) 5524/03 אנט קירש נ' זכוכית בידודית 18 ז.ב. בע"מ, בה קבע בית המשפט כי אין נטילת הססמא מהעובד מנוגדת להוראות הדין ובניגוד לעב (ת"א) 7615/02 דוד בנימין נ' קוריג'ין בע"מ בה בית המשפט אישר את ניתוקו של עובד מהדואר האלקטרוני הארגוני והחלפת הססמא. כלומר, השאלה האם למעסיק מותר לבקש את ססמתך או מידע הנמצא בראש שלך כפופה בין היתר לדין הכללי, אך דיני העבודה נוטים להגן על העובד מלחשוף מידע פרטי.

לעומת ההגנה על מה שאתה יודע, ההגנה על מה שיש לך היתה פחותה בבתי המשפט. אכן, בהלכת בנימין אליהו עיגן בית המשפט המחוזי את הזכות לפרטיות בדואר אלקטרוני של עובד (באותו המקרה, דובר על פסילה חוקתית של ראיות שהושגו בפגיעה בפרטיות לפי סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות), אבל גם במקרים אחרים עוגנה הזכות בצורה יחסית (עב 010121/06 טלי איסקוב נ' הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב' 1158/06 רני פישר נ' אפיקי מים) במקרה אחר בית המשפט המחוזי החליט, בהליך של המרצת פתיחה כי "מתחם הפרטיות אינו נקבע עפ"י דיני הקניין והזכות לפרטיות היא זכותו של האדם ולא זכותו של המקום, וכלל זה חל גם כאשר תוכן הודעת הדוא"ל הוא בעניין עסקי. גם העובד במישור של יחסי עובד-מעביד זכאי למתחם פרטיות במקום העבודה כאשר הוא משתמש בדוא"ל בשרת החברה, וכל שכן בעל מניות בחברה במישור מערכת היחסים בין  בעלי המניות בחברה" (ה"פ 1529/09 חן בת שבע ואח' נ' יוני בן זאב).

אולם, קריאתו של דואר אלקטרוני היא רק פן אחד של הפגיעה במה שיש לך, כאשר לעובד יש מחשב, אשר הוא גם רכוש של המעביד, או כל ציוד אלקטרוני אחר, ניתן להשתמש במידע עליו על פי התורה הקניינית, כפי שההלכה בעניין טלי איסקוב אימצה. אולם, בעניין בשא (ת"א) 5298/09 עודד רובין נ' חברת תשתיות נפט ואנרגיה איפשר בית המשפט להגיש דוחות איכון של איתוראן אך לא להציג את הדוחות שנאגרו מחוץ לשעות העבודה, כאיזון בין הזכות לפרטיות לזכות המעביד לקניין. בעניין אחר, הרחיב בית הדין את הזכות של המעביד לקבל או להחזיק מידע על מיקום עובד ופסק כי: "לא מצאנו ממש בטענות המבקשת לפיהן השימוש שעשתה המשיבה בדו"חות איתוראן מהווה פגיעה בפרטיות. מדובר בעובדי המשיבה, הנוהגים לצורך עבודתם בכלי רכב השייכים למשיבה. בכלי הרכב מותקנים מכשירי איתוראן. הדו"חות של איתוראן המלמדים היכן היו העובדים, מתייחסים לשעות העבודה של העובדים ולא מעבר לכך. איתור מקום הימצאם של העובדים בזמן העבודה עת מדובר בעבודה שמטיבה הינה ניידת, אינו פוגע בפרטיות, והוא בא לסייע בידי המעבידים לפקח על העובדים. זאת במיוחד כאשר העובד מוסר מידע בדו"חות הנוכחות היכן הוא נמצא והבדיקה של המעביד נעשית בדיעבד" (סק (ב"ש) 1026/06 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' תש"ן תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ).

מנגד, כאשר לא היה אינטרס חזק למעביד, היו מקרים שקבעו כי אין אפשרות לקבל קבצים, תוכנות או מידע הנמצאים בחזקת העובד, אם אינם מהווים סוד מסחרי (עב (י-ם) 1808/03 אופטיק דורון בע"מ נ' זכאי מיכל, עב (ת"א) 1733/01 דיימקס מערכות 1988 בע"מ נ' נטקוד בע"מ). כלומר, דרישת המידתיות לצורך הפגיעה בפרטיות התקיימה בצורה רפויה יותר כאשר מדובר במה שיש לך לעומת מה שאתה יודע, כאשר הרציונאל לכך היה הרציונאל הקנייני, שניתן להבין ממנו שמידע גבוה יותר (פלט שיחות ואיכונים) נחשבים פחות פוגעים בפרטיות מאשר תוכן דואר אלקטרוני (והשוו פ 40206/05 מדינת ישראל נגד פילוסוף ואחרים). התפישה של הבנת החפץ (חומר המחשב) כמקרה פרטי של שיחה, כזה שמבין שהקריאה של הדואר האלקטרוני, כמו האזנה לקו הטלפון (אשר במקרה הזה יש חוק ספציפי נגד, חוק האזנת סתר), היא בעלת פוטנציאל פוגעני יותר מאשר איכון או פלט שיחות היא תפישה ארכאית שאינה מתחשבת בכך שבעידן הדיגיטלי זהות הנמען או מיקומו של עובד מהווים פגיעה בפרטיות לא פחות מאשר תוכן השיחה (ראה, לעניין זה את עניין Maynard). לעניין זה, אגב, בתי המשפט פסקו כי התקנת מצלמות אשר נועדו לפקח על העובדים היא כהרעה בתנאי העבודה ופגיעה בפרטיותם (דמ 2734/00 אייזנר אוסנת נ' ריצ'מונד מפעלי סריגה בע"מ), אך עניין המצלמות עוד רחוק מלהתחיל כדיון נפרד.

אולם, הנושא המעניין יותר הוא הפרטיות של מי שאתה. הפגיעה בפרטיות של מי שאתה היתה באה לידי ביטוי לאחרונה בפרשיה שהייתי מעורב בה, בה עובדת של צומת ספרים סרבה לתת טביעת אצבע עבור שעון הנוכחות ופוטרה מעבודתה (בקשה דחופה לבית המשפט להחזרה לעבודה: עב 17342-07-10 דק נ' צומת ספרים, החלטת בית המשפט במעמד צד אחד: עב 17342-07-10 דק נ' צומת ספרים). לאחר התערבות של בית המשפט הוחזרה העובדת למשרתה, אולם השאלה עוד נמצאת בחיתולים וראוי לשאול מהי המידה בה מעסיק יכול לשמור מידע על מיהו העובד שלו. מדובר על מעקב מסוגים שונים של ביומטריה. קודם כל, השאלה היא מהי היכולת של מעביד להעביר את עובדיו בחינת פוליגרף.

במקרה אחד, תא (אשד') 2016/03 פרחצ'קוב יוליה נ' חב' מיל סטון עיבודי שיש בע"מ, עובדים שפוטרו לאחר כשלונם בבדיקת פוליגרף תבעו את מעבידם בגין פגיעה בפרטיות; אלא שבמקרה הנ"ל התביעה היתה בעקבות פרסום תוצאות הפוליגרף, ולא בטענה כי הפוליגרף עצמו פוגע בפרטיות. לכן, בית המשפט נמנע מלדון בשאלה האם איומים בפיטורין לאחר אי הסכמת עובד לבדיקת פוליגרף היא פגיעה בפרטיותו בהקשר של דיני העבודה, כך היה גם במקרה אחר, בו בית הדין הארצי לעבודה הותיר את השאלה האם בדיקת פוליגרף לעובד היא חוקתית בצריך עיון (דב"ע 4-70/97 אוניברסיטת תל-אביב – ההסתדרות הכללית החדשה, האגף לאיגוד מקצועי ואח'). לעומת זאת, אהרן ברק רואה (פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית (ירושלים, תשנ"ד), עמ' 433-431) את הצורך בבדיקת פוליגרף כפוגעת בכבוד האדם ולא כפגיעה בפרטיות: "היפנוזה בחקירה פוגעת בכבוד האדם. שימוש בפוליגרף פוגע בכבוד האדם. 'שוק חשמלי' פוגע בכבוד האדם. כפייה לתת 'טביעות אצבעות' פוגעת בכבוד האדם".

נראה כי השאלה האם אי הסכמת העובד להבדק בפוליגרף, עם מלוא ההסתייגויות החוקתיות שיש מאמינות המכשיר  צריכה להבחן לפי מבחנים חוקתיים של מידתיות וסבירות; בעניין אוניברסיטת תל-אביב נאמר כי " לגבי כל מבחן ומבחן יש לבדוק באיזו מידה המבחן אכן משקף נכונה את הנתונים שבדיקתם נתבקשה. יש לבדוק את דייקנות כל מבחן על-פי תוקפו (VALIDITY) ומהימנותו (RELIABILITY)". אולם לא די בכך; הפוליגרף הוא רק ביומטריה מסוג אחד של "מה שאתה", אלא "מה שאתה" במובן הרחב יותר. למרות התפיסה הרווחת כי ביומטריה היא טכנולוגיה מאובטחת, הרי שבעקבות הצורה הרעועה שביומטריה זולגת (אנו משאירים טביעות אצבע בכל מקום, וניתן לצלם אותנו מרחוק), ביומטריה היא אחת הצורות הבטוחות פחות לאבטחה של מידע אצל המעביד (וזה עוד לפני ששאלת המאגרים הביומטריים נכנסה לפועל)

לסיכום, ניתן לחלק את המידע הפרטי שנאגר על העובד בצורה של מידע שהעובד יודע, עליו הדין מגן יותר באמצעות איסורים על אפליה או שאילת שאלות מסוימות, מידע שהעובד מחזיק, בו בתי המשפט יישמו את השיטה הקניינית ומידע שהעובד הוא, שבהם בתי המשפט עדיין לא הצליחו להחליט מהי הגישה המועדפת.