0.
החלטת בית המשפט העליון ברע"ב 5493/06 עמנואל פלד נ' שירות בתי הסוהר היא תמוהה ומבוססת על נסיבות משעשעות בכל מקרה. עמנואל פלד, הידוע בתור "אדוני" מתכניתו של אמנון לוי והתחזה לעורך דין וגבה חובות בגין שיחות אירוטיות הגיש בקשה לבית המשפט על מנת לאפשר לו לצפות בתכנים פורנוגרפיים. בית המשפט העליון, כאמור, דחה את העתירה וקבע כי פלד לא יוכל להחזיק תכנים פורנוגרפיים בכלא. אלא שהחלטה זו היתה יכולה להיות צורמת בהרבה, אלמלא היתה בה נורה של תקווה.

אדוני של רוני סופרסטאר, אולי בפורנו הרך הזה יתנו לו לצפות.

1.
נורת התקווה לא מגיעה מהיחס של בית המשפט העליון לפורנוגרפיה, שדומה כי הופך הוא לפוריטני יותר ויותר, אלא מכך שניתן לפרש את דבריו בצורה שמצמצמת מעט את דבריו המדאיגים של כב' השופט אליקים רובינשטיין ברעא 1700/10 דוביצקי נ' שפירא. הסיבה לכך? אחת הטענות לחסימת גישתו של פלד לתכנים פורנוגרפיים היתה כי תכנים כגון דא עשויים לגרום לאלימות ולהתנהגות, אף ללא הוכחת כל קשר סיבתי, תוך ציטוט של קתרין מקינון בנושא. לכן, טען פלד כי לא כל התכנים הפורנוגרפיים שווים במסוכנותם, ויש לבצע פיקוח על התכנים, כאשר עובדים מטעם שירות בתי הסוהר יבחנו ויאשרו תכנים. כך, לשיטתו, תוגשם זכותו לגישה לפורנוגרפיה (שמשום מה בפסק הדין נזכרה כחלק מחירות הביטוי ולא כחלק מהזכות לקניין, הרי פלד אינו הדובר הפורנוגרפי). בית המשפט בחן טענה זו של פלד והגיע למסקנה כי בחינת התכנים מטילה אחריות כבדה על שירות בתי הסוהר, ואף עלויות:

המערער טוען מנגד כי ניתן למצוא פתרונות חלופיים שעשויים למנוע את התוצאות מהן חושש המשיב. כך, למשל, המערער הציע כי סוהרים יבחנו את החומר הפורנוגרפי אותו מבקשים האסירים להכניס לבתי הסוהר ויאשרו להכניס לבית הסוהר רק את אותם חומרים פורנוגרפיים שאין בהם כדי להוביל לאלימות. כן הציע המערער ששירות בתי הסוהר יקצה חדרי צפייה נפרדים, שיכולים למנוע פגיעה ברגשות אסירים שאינם מעונינים לצפות בחומר הפורנוגרפי אף הם.

אמנם, אפשר שיש בפתרונות אותם הציע המערער כדי לצמצם את הפגיעה בזכויות האסירים. כאמור, מוכנה אני אף להניח שבאופן כללי עריכה של בדיקה פרטנית לשם פגיעה בזכויות יסוד עדיפה על פני קביעת הסדר גורף. יחד עם זאת, חשוב להבחין במקרה שלפנינו בין הפתרונות התיאורטיים ובין הפתרונות אותם ניתן ליישם הלכה למעשה. בבואנו לבחון האם יש מקום לבחור באמצעי אחר, שפוגע פחות בזכות היסוד, יש לתת את הדעת לא רק למידת הפגיעה הצפויה מן הבחירה בכל אחד מן האמצעים האפשריים, אלא גם לנטל שיוטל על הרשות היה ותבחר באמצעי שפגיעתו פחותה יותר. בעניין שלפנינו אין ספק שבדיקה פרטנית של כל החומרים הפורנוגרפיים שאסירים מבקשים להכניס לבתי הסוהר תפגע פחות בזכותם לחופש ביטוי. אולם, כאמור, הכרח הוא כי הבחינה הפרטנית תהא בת יישום ויעילה מבחינת הגשמת התכלית. קבלת הצעות המערער תחייב שימוש באמצעים וכלים באופן המטיל נטל משמעותי על שלטונות הכלא. מטבע הדברים, המשאבים הציבוריים העומדים לרשותו של המשיב מוגבלים. במסגרת מגבלות אלה קובע המשיב את סדרי העדיפויות להקצאת המשאבים, המיועדים להבטחת ניהולו הבטוח של מערך בתי הסוהר בישראל לשם קיום תנאי הכליאה המחויבים בחוק. כל עוד קביעת סדרי העדיפויות היא מידתית, אין מקום להתערבות בשיקול הדעת של המשיב.

2.
שוב, בית המשפט הופך את דבריו של כב' השופט רובינשטיין בדוביצקי, שקבע כי "הטקסט הבלתי חוקי מדבר בעדו, ואין צורך במאמץ סינון מתוחכם, ובטכנולוגיה מתקדמת" והפך אותו ל"בדיקה פרטנית של כל החומרים הפורנוגרפיים שאסירים מבקשים להכניס לבתי הסוהר … תחייב שימוש באמצעים וכלים באופן המטיל נטל משמעותי על שלטונות הכלא". להחלטה זו יש משמעות עיקרית על נושא אחד שעוד רובץ לפתחו של בית המשפט העליון: אחריות ספקי תקשורת לתוכן גולשים. החלטת בית המשפט בעניין פלד מאמצת את הגישה לפיה עלות הבחינה אינה מצדיקה את התועלת החברתית ב(אי)פרסום תכנים: כאן בית המשפט קבע כי בגלל עלויות הבחינה יש לקבוע צנזורה גורפת על כל התכנים, ובמקרים אחרים בית המשפט יפסוק כי כיוון שחזקה כי רוב ההתבטאויות אינן פוגעניות יש לאפשר אותן בצורה גורפת ולא להטיל חובת בדיקה.

3.
הפתח לדיון על אחריות ספקי שירות כתוצאה מהחלטה זו הוא צר, וצריך עוד להפתח, אלא שהבנה כי אמצעים מוגבלים אמונים על שמירה על זכויות חוקתיות היא נקודת מפתח בשיח הזכויות (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל) וכל עוד לרשות אמצעים מוגבלים, היא אמורה לשמור על זכויותיו החוקתיות של אדם ראשית, ורק לאחר מכן למצוא אמצעים להגבילן.

4.
בהערת אגב, עמנואל פלד יזכר, כעת, ככל הנראה, כמי שעתר לבית המשפט על מנת שיזכה לצפות בתכנים פורנוגרפיים. עצוב שדווקא בנושאים אלה בית המשפט העליון נדרש לדון במקום להגיע להסדר ראוי, אך עוד יותר עצוב שפלד לא ביקש לנהל הליך זה בדלתיים סגורות.