החלטת בית המשפט העליון כי ניתן, במקרים מסוימים, להטיל אחריות בהפרת זכויות יוצרים על מי שתרם לכך אך לא הפר בעצמו שניתנה השבוע (עא 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח') היא מההחלטות החשובות ביותר שניתנו בתחום אחריות ספקי השירות בשנים האחרונות, ומהווה שינוי מרענן מאז החלטת בית המשפט העליון ברע"א 1700/10 אבי רועי דוביצקי נ' ליאב שפירא בה בית המשפט העליון הטיל אחריות על אתר היכרויות ללשון הרע בפרופילים פיקטיביים.

המקרה של רשת שוקן הוא פשוט: במסגרת פעילות פוליטית בקמפוס, כל אחד מתאי הסטודנטים רוצה לפעול לרווחת הסטודנטים ולקבל את תמיכתם. במקרה הזה, תא מפלגת העבודה צילם את ספרי הלימוד אשר נדרשים בקורסים ומכר אותם כמקראות. הוצאת שוקן, אשר החזיקה בזכויות בספרים, פנתה לבית המשפט על מנת לקבל פיצויים מאת תא הסטודנטים, הסטודנט שצילם ומכר את המקראות ומאת האוניברסיטה.

בית המשפט המחוזי (א 6306/04 הוצאת שוקן נ' הואניברסיטה העברית) הטיל אחריות על כל הצדדים, לרבות האוניברסיטה והאוניברסיטה ערערה על ממצא זה לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון מצא כי האוניברסיטה העברית אינה חבה על הפרות זכויות יוצרים שבוצעו בשטחה על ידי סטודנטים ופסק כי "גורם-הביניים אחראי כמפר-תורם רק מקום בו ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה".

שתי נקודות בפסק הדין דורשות התחייסות מיוחדת, הראשונה היא הדיון של בית המשפט על השימוש העצמי והשימוש ההוגן בזכויות יוצרים והשניה היא על נושא הידיעה באופן ממשי וקונקרטי. והדיון בהן, מצדי, מובא כאן ראשון ראשון ואחרון אחרון.

בית המשפט עצמו נמנע מלדון בשאלת השימוש ההוגן, כלומר האם העתקה של ספר היא שימוש הוגן ופוטר את השאלה בכך שקובע כי "ספק אם העתקת ספר שלם צריכה לחסות בצל הגנת השימוש ההוגן, וזאת בין אם בהקשר החינוכי בין אם בעניין אחר. שנית, לא השתכנענו כי השימוש נעשה למטרות חינוך או הוראה". לכאורה, נראה כי קביעה זו עומדת בקנה אחד עם הוראות סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים כיוון שאחת הדרישות לשימוש הוגן היא בחינת היקף השימוש. אלא, שמספר התבטאויות של בית המשפט לאחר מכן מראות שאולי בית המשפט מאמין שיצירת עותק לשימוש ביתי ופרטי עשויות לחסות תחת הגנת השימוש ההוגן (ואולי, כך בעקיפין לאמץ את גישתה של כב' השופטת מיכל אגמון-גונן בבשא 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני).

ראשית, בית המשפט אומר ש"ככול שאכן מדובר בשימוש ביתי-פרטי, שאין בו פגיעה ממשית בבעל הזכות, עדיין יישאר שימוש שכזה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות. בין היתר, עשוי שימוש כזה – בנסיבות המתאימות – לחסות תחת הגנות אחרות הקיימות בדיני זכויות היוצרים, לרבות הגנת השימוש ההוגן (המעוגנת כיום בסעיף 19 לחוק החדש). מכל מקום, הכרה בהפרה תורמת אינה מביאה להטלת אחריות על המפר הישיר, כדוגמת המשתמש הביתי ש"מוריד" יצירה מוגנת למחשב הפרטי שלו, לצרכיו האישיים. אלא, הפרה תורמת משמעותה הכרה דווקא באחריותם של גורמים אחרים "בשרשרת", שאינם משתמשים ביצירה לצרכיהם הפרטיים, ושממילא האינטרס בהגנה עליהם הוא פַחות". כלומר, קודם כל בית המשפט אומר (ולא רק במקום אחד) כי שימוש ביתי ביצירה המוגנת בזכויות יוצרים יכול שיכנס תחת הגנת השימוש ההוגן או כי הורדה של יצירה מוגנת לצרכים אישיים יכולה שלא להיות הפרה של זכויות יוצרים.

דווקא כאן עולה השאלה של מתי הכמות עושה איכות בזכויות יוצרים (ולעניין פרטיות ראו עא 2319/08 פלוני נ' פלונית). טלו מקרה בו כל אחד מהסטודנטים באוניברסיטה היה יושב ומצלם עותק של הספר לצרכיו האישיים בספריה. שימוש כזה עשוי להחשב שימוש הוגן או שימוש כנגדו (והשוו Basic Books, Inc. v. Kinko's Graphics Corp., 758 F. Supp. 1522, Princeton University Press v. Michigan Document, 99 F. 3d 1381). כלומר, אם השימוש של כל משתמש לחוד מהווה שימוש הוגן, אז האם ניתן להטיל אחריות על האוניברסיטה? בית המשפט, במקרה הזה דווקא, פוסק שכן. לדברי בית המשפט ניתן להטיל אחריות"גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן. יודגש, כי עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה. נוסף על כך, החשש הוא שעלול להתקיים מצב בו פעולתו של כל אחד מהמשתמשים הבודדים אינה גורמת – כשלעצמה – נזק רב לבעל הזכות, ומן הטעם הזה נכללות פעולותיהם של המשתמשים בגדר אחת ההגנות בדיני זכויות יוצרים. אולם, צירוף הפגיעות האלה יחד, עלול לגרום לבעל הזכות – במצטבר – נזק בלתי מבוטל".

לדעתי בית המשפט שוגה כאן. גם אם שימוש הוגן הוא הגנה בלבד ולא המנעות מהפרת זכויות יוצרים, הרי שאם לכל אחד מהמשתמשים עומדת הגנה לחוד לא ניתן לקבוע שלציבור המשתמשים כציבור ישנה אחריות. מצב כזה מצמצם שלא לצורך את הגנת השימוש ההוגן שנועדה לייצר הגנות על מקרים רצויים לגמרי בחברה (וראו, לעניין זה ת"א 7648-09-08 סמדר כץ נ' בן ציון רוטמן). כך לדוגמא, במקרה של סוני (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 US 417) נתן בית המשפט את אותה הגנה בדיוק: שם דובר על משתמשי מכשיר הבטאמקס (וידאו) אשר הקליטו תכניות טלויזיה. בית המשפט נדרש לשאלת אחריותה של סוני, היצרנית של אותם מכשירים וקבע כי זו אינה אחראית כיוון שנעדרת האחריות האישית מצד המשתמשים.

לעניין הקביעה השניה, בה בית המשפט קובע כי תוטל אחריות רק כאשר ישנה ידיעה לגבי ההפרה; בית המשפט אינו עומד בצורה מדויקת על מה סוג הידיעה. לשיטתו, "בכדי שגורם הביניים יוכל למנוע את ההפרה, הוא חייב לדעת עליה בפועל. הטלת אחריות מקום בו מדובר בידיעה-בכוח בלבד, תוביל להטלת אחריות רחבה מדי על גורמי-הביניים, ותפגע שלא לצורך בזכויותיהם לפעול בחופשיות בשוק ולהשתמש ביצירות המצויות במרחב הציבורי. יחד עם זאת, אין הכרח כי תתקיים ידיעה קונקרטית באשר לכל עותק מפר. אילו היה נדרש כי תתקיים ידיעה בפועל לגבי כל עותק מפר, למעשה אפשרותו של בעל הזכות להתגבר על כשל האכיפה הנובע מפיזורם של המשתמשים היה נעקר מתוכן, שכן ברי כי במצב בו מדובר במשתמשים רבים ומפוזרים, באופן טיפוסי אין גורם-הביניים מודע לכל הפרה באופן ספציפי". בית המשפט לא מסביר מהי רמת הידיעה בפועל, האם  מדובר בידיעה בפועל על כך שיצירה ספציפית מופרת או  האם מדובר באווירה  בה מעודדים בכלליות הפרה של זכויות יוצרים (כמו במקרה של MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005)). הפתח הזה מותיר מקום להטיל אחריות בכל מיני מקרים בהם לא צריך להטיל, וחוסך אחריות במקרים בהם ישנה כזו.

הפסיקה של בית המשפט כאן, מנגד, מעמידה הגנה יציבה לאחריות ספקי שירות: היא דורשת ידיעה לפני מעשה ההפרה ("ידיעה על ההפרה בדיעבד, לאחר מעשה לא תקים חבות באחריות תורמת, ככול שאין אפשרות למנוע את ההפרה בשלב זה") ומונעת אחריות במקרים בהם אין ידיעה ספציפית על ההפרה; אלא, שהעדר הדיון בנושא של שימוש הוגן מפריע לכך שפסק הדין הזה ימצא את הסוגיה ויביא אותה לידי סיום. בית המשפט היה צריך לקבוע כללים לגבי היקף ההעתקה המותר במקראות, האם מותר למכרן והאם ניתן לעשות בהן שימושים אחרים.