0. מה כסף מסדיר.
השאלה What money regulates היא שאלה חשובה שצריכה מעט דיון כשאנחנו מדברים על הגבלות על חירות הביטוי. חירות הביטוי, כמובן, היא הכלל, ורגולציה היא החריגים לכלל. מקרים בהם יש להגביל את הביטוי באים בנסיבות חריגות (נניח, דיני איסור פרסום); אבל, השאלה המעניינת (או השאלה שמעניינת אותי) היא האם יש זכות להפלות בין תכנים על פי מטרת הביטוי (ולא על פי זהות הדובר). ואסביר, כי הדבר לא קל במיוחד: נניח שעומדים ברחוב שני אנשים, האחד מוכר לימונדה והשני מפגין למען המלחמה בעזה; האחד מפרסם באמצעות מערכת כריזה "רק היום, לימונדה בשקל" והשני באמצעות מערכת כריזה כורז "תנו לצה"ל לכסח". שניהם כורזים בעצמה זהה. האם החוק צריך להתייחס אליהם בצורה שונה?

למען העניין, אני אציין כי הדעה שלי לא מגובשת לגבי המצב הרצוי. הדוגמא המעניינת היא עפא 1083-07-11 גל סוקולובסקי נ' עיריית תל-אביב, שם בית המשפט קובע כי צעקותיו ברחוב של אוהד ספורט בגנות ראש העיר אינן מוגנות על פי חופש הביטוי, וכי תוכן הביטויים שכלל גידופים הוא שמאפשר הרשעה בעבירה של מטרד, אי נוחות והפרת הסדר ברחוב. כאן בדיוק הנושא, בו בית המשפט דן בתוכן הביטוי, למרות שהעבירה עצמה כלל אינה דורשת זאת אלא דנה בשאלה התוצאתית: האם הסדר הופר ברחוב.

כלומר, למרות שהחוק לכאורה נייטרלי, ואינו מפלה בין ביטוי הלימונדה לביטוי התמיכה בלחימה, הרי שבפועל תוכן הביטוי משפיע לא פחות.

1. הביטוי הפוליטי.

הביטוי הפוליטי הוא לכאורה הביטוי הטהור ביותר, הוא כולל את הזכות לשכנע את הזולת, להשפיע עליו ולקדם את האינטרס החברתי הראוי (נניח, בגצ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה); התפישה בתקשורת, בעקבות החלתה של דוקטרינת ההגינות היתה כי לכל ביטוי ולכל קבוצת אוכלוסיה המעוניינת לקדם רעיונות פוליטיים יש ליתן מקום בשיח הציבורי; לדוגמא, בעניין בגצ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין בית המשפט העליון דן בזכותה של קבוצת מיעוט בלשכת עורכי הדין לקבל ביטוי בבטאונה של הלשכה. בית המשפט פסק כי "כתב העת הוא ציבורי – מימונו מגיע מחברי הלשכה. הוא משמש כבמה ציבורית. כתב העת הוא בלעדי בתחומו. כתב העת הוא בעל אפקטיביות רבה, כי הוא מגיע לכל עורכי הדין. הביטוי נוגע לשורשה של הביקורת הציבורית. הביטוי נוגע לתחום הענייני שבו עוסק כתב העת. בנסיבות אלו, מן הנכון להורות על פירסומה של הרשימה. יחד עם זאת, מן הראוי כי התרופה אשר תינתן על-ידינו תפגע בצורה מינימאלית באוטונומיה של אמצעי התקשורת. לפיכך, אל לנו להתערב במגבלות המקום, הצורה או הסגנון של הביטוי" (דעת המיעוט של הנשיא מאיר שמגר); גישה זו עוד נפסקה בעניין דומה, של בגצ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, שם בית המשפט דן בשאלה מתי בדיוק ניתן להגביל ביטוי על אירועים חדשותיים או התבטאויות של פולטיקאים.

לביטוי הפוליטי ניתנו הקלות כאשר הוא מתנגש בזכויות אחרות; כך, בעניין בגצ 2481/93 יוסף דיין נ' יהודה וילק פסק בית המשפט כי "הנה כי כן, אדם זכאי לקיים בישראל אסיפה או משמרת צמודה בשכונת מגורים. הוא זכאי לקיים את האסיפה או המשמרת הצמודה ליד ביתו של איש הציבור. עם זאת, בנסיבות קיום האסיפה או המשמרת יש להבטיח איזון ראוי בין זכותו של אדם לקיים אסיפה או משמרת לבין זכותו של איש הציבור ושכניו לפרטיותם בדירותיהם. … המשטרה רשאית לקבוע כי האסיפה לא תתקיים בשעות המנוחה. היא רשאית גם לקבוע כי האסיפה תערך זמן קצר יחסית. היא רשאית לקבוע – על בסיס של שוויון, ובלא כל התייחסות לתוכן המסר המועבר בהפגנה – את תדירות קיומן של הפגנות, באופן שזכות הפרטיות של איש הציבור ושכניו לא תיפגע באופן מהותי. כן רשאית היא להתחשב בתדירות קיום אסיפות או משמרות צמודות בעבר".

כלומר, הגבלת הביטוי, לכאורה, אמורה להתרחש ללא אפליה בתכנה (וזאת כל עוד היא אינה בלתי חוקית, שכן אז יש על המשטרה לאכפה).

2. הביטוי המסחרי.
לא אותו דין לביטוי המסחרי (לצערנו). בעניין בגצ 606/93 קידום נ' רשות השידור פסק בית המשפט העליון כי "לא כל הראציונאלים של חופש הביטוי חלים על ביטוי מסחרי. כך, למשל, הראציונאל בדבר השמירה על ההליך הדמוקרטי אינו חל לעניין ביטוי מסחרי, או, על כל פנים, תחולתו לעניין זה מגובלת. על-כן, אין מניעה עקרונית להגביל ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות הציבור. ואולם הגבלה זו צריכה לעמוד במבחנים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי, ובעניין זה אין להבחין בין ביטויים מסוגים אחרים לבין הביטוי המסחרי". גישתה של כב' השופטת אילה פרוקצ'יה בעניין המפקד הלאומי היא יותר ממעניינת; לשיטתה, הביטוי המסחרי חייב להרכש בכסף, והביטוי הפוליטי חייב לקבל במה במסגרת השידורים עצמם והדיווח החדשותי: "לביטוי הפוליטי ניתנת במה נרחבת במסגרת השידורים עצמם, בלא תשלום מיוחד. לביטוי המסחרי והנייטרלי הוקצה ערוץ לפרסום בתשלום, שאין בו כדי להשפיע ולהטות את השיח הציבורי בדרך של קניית כוח הסברה בכסף. קשה לומר כי גישה זו, על אבחנותיה, מקימה טענת אי שוויון והפלייה פסולה, בין בתחום החוקתי, ובין בתחום המשפט המינהלי, המצדיקה התערבות שיפוטית".

אלא, שבכך יש בעיה לשיטתי. קודם כל, הקו בין מהו ביטוי מסחרי לבין ביטוי פוליטי נהיה דק יותר ויותר, עד שנעלם. האם ביטוי נגד הקמת מכרה פוספטים בערד, לדוגמא, הוא ביטוי פוליטי? והאם פעילות נגדית, לקידום הקמת מכרה הפוספטים מטעם החברה האמורה להרוויח מיליארדים מפעילותו הוא ביטוי פוליטי או ביטוי מסחרי? האם הפגנה למען תחבורה ציבורית בשבת היא ביטוי פוליטי? והאם חברת אוטובוסים ששוכרת לוביסט לצורך שינוי החקיקה על מנת שתרוויח כסף?

הפוליטי הוא הכלכלי: לא כל נושא פוליטי מתמצה בנושא המדיני (הגם שבנושא המדיני יש לגורמים מסוימים אינטרסים מסחריים). לכן, מתי נמתח הקו? האם כאשר מכון פסיכומטרי מעוניין לפרסם את שירותיו הוא רק מקדם את עסקיו או מנציח שיטה פוליטית שנועדה למשטר ציבור מסוים להצלחה במבחן שאינו בהכרח מובהק? האם אפוד זוהר הוא פוליטי או כלכלי?

3. נחלת הכלל והשימוש בו.
המבחן הרלוונטי, לטעמי, הוא כלל לא אופי הביטוי (כלומר, האם מדובר בביטוי מסחרי או פוליטי) אלא מקום הביטוי: האם מדובר בביטוי שמבוצע בנחלת הכלל, או שמא הביטוי מבוצע במרחב פרטי של אדם אחר. התפישה הנורמטיבית שלי היא כי הדין הרצוי הוא שביטויים שמבוצעים במרחב הציבורי, בנחלת הכלל, צריכים להיות חופשיים ללא קשר לתכנם; מנגד, כאשר מדובר בביטוי במרחב הפרטי של אדם (אדם, במובן של חוק הגנת הפרטיות, ולא תאגיד), הרי שאין לאפשר לא ביטוי פוליטי ולא ביטוי מסחרי.

כאשר מדובר על נחלת הכלל, עולה השאלה האם ביטוי מסוים מפקיע את נחלת הכלל מהציבור או רק מנצל אותה. כל עוד לא הפקענו את נחלת הכלל מהציבור, אין צורך להכנס לסוגיית האיזונים, כיוון שנחלת הכלל שייכת לכלל הציבור כלל יחד. דיון מעניין במושג נחלת הכלל עלה דווקא בהקשר של מגוריהם של חסרי בית ברחוב וזכותם לדור שם (עת"מ 20761-10-11 האגודה לזכויות האזרח נ' עיריית תל-אביב. שם, בית המשפט פסק כי "‫כאשר מסדירי ם קניין פרטי מי שנהנה מההסדרה הם מי שהם בעלי קנין‪ .‬כך אמנם מוטלות עליהם ‫מגבלות (לא להיכנס לקנין של אחר)‪ ,‬אך הם נהנים מאותה הסדרה (לא יכנסו לקניינם הם)‪.‬‬ ‫קניינו של הציבור‪ ,‬או הסדרת מקרקעי ציבור‪ ,‬משנה את זכויויהם של הכל‪ ,‬אך מי שעלולים להיפגע‬ ממנה יותר הם אלו שאין להם קניין פרטי‬ … ‫לאור האמור לעיל ניתן לומר כי הכל זכאים לשהות במרחב הציבורי‪ ,‬אותו "רכוש משותף" שנועד‬ לטובתו של הציבור בכללותו‪ .‬".

הטענה של השופטת מיכל אגמון-גונן בעניין האגודה לזכויות האזרח היא טענה נכונה: המרחב הציבורי הוא המרחב של החלש. הוא המרחב שבו מי שאין לו כסף לרכוש פרסום מסחרי, לדוגמא, מנסה לקדם את עסקיו והוא המקום בו מי שאין לו כח פוליטי מנסה להתבטא. אלא, שלעיתים, אותו ביטוי עובר גם למרחב הפרטי.

4. רגולציה של ביטוי במרחב הפרטי: ספאם, כקו מפריד בין ביטוי פוליטי לביטוי מסחרי.

4.1 ספאם.

הנושא של חוק הספאם (תיקון 40 לחוק התקשורת, סעיף 30א לחוק התקשורת) הוא הנושא המעניין שמבדיל בין ביטוי מסחרי לביטוי פוליטי בהקשר של המרחב הפרטי. לפני שנכנס לעומק החוק, נדבר בגדול על בעיית הספאם: ספאם, לאו דווקא דואר אלקטרוני, הוא מונח שהוטבע לכל תכתובת או התקשרות משדלת שאינה רצויה. המונח "ספאם" משקף מערכון של חבורת מונטי פייתון, בו כל מה שיש למסעדה להציע הוא בשר חזיר משומר (ספאם).

בעידן הטרום אלקטרוני, לספאם היתה עלות על המפרסם. לדוגמא, פרסום על ידי הדפסת עלונים והצפתם בתיבות דואר או התקשרות המונית והשמעה של מסרים מוקלטים.

אלא, שמרגע שפרץ הדואר האלקטרוני, מחירי הספאם ירדו לאפס. בגדול, עלויות שליחת דואר אלקטרוני הן כמעט זניחות, ולכן משתלם מאוד למפרסם לשלוח הודעות דואר לכל כתובת אפשרית. התפישה בבסיס הספאם הינה כי בהנתן מספר מספק של נמענים, הרי ששליחת ההודעות משתלמת כלכלית שכן חלק אפסי, של מאית האחוז, מתוך מאות מיליוני הודעות, הוא עדיין כמות של אלפי לקוחות פוטנציאליים. לכן, שליחת ספאם בכמויות גדולות מאפשרת לעסקים להגיע לקהלים רבים, ללא עלויות.

מנגד, העלות של הנמען (עד לתיקון 30א לחוק התקשורת) היא משמעותית: זה מקבל הודעה אקראית, אשר תופסת מקום אחסון בתיבת הדואר שלו (שיש לה עלות זניחה, אך קיימת), שעוסק לזמן מה במחיקתה, נסיון להסיר עצמו מרשימת התפוצה וכדומה. כאשר מדובר באלפי הודעות ביום, הרי שהכמות עושה איכות, והעיסוק בספאם לנמען הופך לכלכלה לא יעילה, שמחצינה את עלויות השיווק על הנמענים.

מעבר לכך, לעיתים, עצם הבקשה להסיר את עצמך מאפשרת לשולחי ההודעות לוודא שכתובת הדואר האלקטרוני קיימת, שרירה, ופעילה, ולכן לא משתלם לנמענים לנסות להסיר את עצמם מהרשימה. כלומר, מי שמבקש להסיר עצמו, סובל מיותר ויותר הודעות. התופעה הזו, של הטרדה בלתי פוסקת ושל מסרים לא רצויים, היא תופעה שמכילה עלויות חברתיות.

מנגד, הספאם הוא כוחו של החלש: בית עסק שאין ביכולתו לרכוש פרסום במאות אלפי שקלים באתרי אינטרנט, שלטי חוצות או תחנות רדיו אזוריות, יכול בהוצאה קטנה יחסית לצאת בקמפיין פרסומי. מבחינתו, הנזק הקטן לכל אזרח (שלא משתף פעולה עם יתר האזרחים) הופך לאחת מההצדקות המלוות את שולחי הספאם: "אם זה לא מעניין אותך, אתה לא חייב לקרוא", "זו זכותי לחופש ביטוי", "אני עסק קטן שאין לו כסף להוציא על פרסום בתקשורת" ו"אנחנו יכולים להציע לך מבצעים מדהימים על סמך החסכון בעלויות שיווק". התירוצים\סיבות של שולחי הספאם.

כלכלית, ספאם פועל על מרווחים קטנים, כאשר על כל מספר מיליוני הודעות, מתקבל לקוח אחד.

4.2 חקיקת חוק הספאם בישראל.

ב2007, לאחר מספר דיונים, קיבלה כנסת ישראל את תיקון 40 לחוק התקשורת. בטרם נכנס לנוסח החוק, ראוי שנדבר על ההליכים שעבר החוק, בשנת 2005 הגישה חברת הכנסת דליה איציק הצעת חוק לאיסור שליחת דואר זבל. ביולי 2005 דנה הכנסת במספר הצעות במשולב של חברי כנסת מכל סיעות המליאה. באותו הדיון, חבר הכנסת דאז רשף חן התייחס לסוגיית הספאם הפוליטי והבהיר שמבחינתו כל משלוח הודעה הוא בלתי רצוי. בשנת 2006, כשהחל הדיון בתיקון 33 לחוק התקשורת, הודיעה נועה גבע מהלשכה המשפטית של משרד התקשורת שההגדרה של המסר הפרסומי שמפוקח על פי החוק הוא "להוציא עמותה פוליטית שמתקשרת כדי לעשות לעצמה שם".

זבולון אורלב, שרצה לשמר את מוסד הנתינה, התעקש להוציא את בקשת התרומות מהיקף החוק, ואמר "אני חושב שהנורמה התרבותית והיהודית במדינת ישראל זה לא לכלול פה את הבקשה לתרומה. אני לא בעד לסגור את זה עם עניין מסחרי. לא הייתי סוגר את עניין התרומות. יש לאפשר לפנות, לבקש תרומות. מה יש". בפרוטוקול הדיון, ניהל אורלב דיון ער עם עו"ד חיים רביה שייצג את איגוד האינטרנט הישראלי בדיון. רביה אמר שהוא "מודאג מ"ספאמים" מסוגים אחרים כמו במערכות בחירות". אך אורלב ענה לו כי "אנחנו חפצי חיים וכתוב: לא תחסום שור בדישו. נראה את הממשלה עושה חוק נגד דואר של ח"כים" וכי "אני רוצה לחסום הוצאת כספים מהציבור. אנחנו מטפלים כרגע במסר מסחרי ולכן, אני מוטרד מההערה של מר רביה. כשאתה אומר כזה דבר זה שיק פתוח על זכות מאוד בסיסית, פה אנחנו יודעים שמסר מסחרי הוא מוגדר וברור, אם כי אמרת שאת לא יודעת מה זה מסחרי".

4.3 החוק, והעסקים הקטנים.
בפועל, החוק שהתקבל אסר על משלוח של "דבר פרסומת", שהוגדר בחוק בצורה רפה מעט כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת"; כלומר, יסוד הוצאת הכספים הפך להיות מהותי. כנגד החוק, לאחר קבלתו, יצאו מספר עסקים קטנים במחאה. אותם עסקים גייסו לטובתם את ח"כ משה כחלון, ח"כ גלעד ארדן וח"כ בני אלון. בדיון, חבר הכנסת יעקב כהן התייחס לבעיית הספאם ולרצון העסקים הקטנים לשווק את עצמם: "יש היום פרסום בכל המקומות – ברחוב, בעיתונות. לא ייתכן שמישהו יפרוץ לביתי, ייכנס אליי בעל כורחי, ואם אני לא רוצה שיפרוץ אליי שאדרש להודיע למשטרה שאני לא מעוניין שיפרוץ אליי. … רבותי, לכל דבר יש קץ ויש זמן. אומרים שגם לגנבים אנחנו צריכים לדאוג, אולי ניתן להם לעבוד, אחרת אנחנו מקפחים פרנסה של אנשים רבים שמתפרנסים מזה. לכל דבר יש היגיון. אני מכבד את מי שרוצה בזה. אני לא מכיר אף אחד כמעט שמסתכל בזה. תאמינו לי, פרט לילדים אנשים לא מחפשים את זה".

אלא, שבפועל, העסקים הקטנים החצינו את עלויות הספאם. איגוד האינטרנט הישראלי סקר את הפסיקה על פי חוק הספאם והגיע למסקנה כי סכום של כמיליון ש"ח נפסק כנגד מפרסמים בארבע השנים הראשונות שהחוק היה בתוקף. סכום זה, כמובן, אינו כולל את הסכומים ששולמו כפשרה או מחוץ לבית המשפט, וככל הנראה גם לא משקף את התועלת שצמחה לחברות כתוצאה מאותו הספאם.

5. האבולוציה של הספאם
הבעיה עם הספאם היתה האבולוציה שלו; לאחר שהבינו הספאמרים מהם גבולות הגזרה, החלו להשלח הודעות בצורה שונה. בתחילה היו אלה הצנתוקים: הצלצול והניתוק שלאחריו, שמעודד את הנמען לחזור למפרסם. המפרסמים טענו כי אלה אינם כלל פרסומות. אלא, שהשופטת מיכל אגמון-גונן פסקה בעניין תצ 1586/09 חיות נ' טלרן כי "לא אחת גורמים מסחריים או מי מטעמם מחייגים לנמענים באמצעות מערכת חיוג אוטומטי, והחיוג נפסק בטרם נענית השיחה; כאשר הנמען מחייג למספר הטלפון שממנו בוצע החיוג, הוא נחשף לפרסומת מסחרית. מאחר שדבר הפרסומת שוגר לנמען רק לאחר שהוא עצמו ביצע את החיוג, יש הטוענים שפעולה זו אינה הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. דפוס התנהגות זה שם לאל את ההגבלה על שיגור דבר פרסומת בלא קבלת הסכמה מפורשת, ואף גורם לכך שהנמען הוא שמשלם מכספו עבור שיחת הטלפון שבה משוגר אליו דבר הפרסומת".

לאחר הפסיקה בעניין טלרן, שיטת הצנתוקים פחתה, והחלו להתקשר בצורה אחרת. דוגמא יפה לכך היא ישיבת קבר רחל. הישיבה החלה להפיץ מסרים טלפוניים הקוראים לתרומה בצורה מסחרית; כנגד הישיבה הוגשה תובענה ייצוגית המתבררת בימים אלה. אלא, שלאור דבריו של המחוקק אורלב, ספק אם החוק יוכל להתפרש בצורה שתפעל כנגד הישיבה. במקרה אחר, של תק 22768-06-10 אגמון נ' העמותה לשגשוג ובטחון, הגיש תובע תובענה כנגד עמותה אשר העבירה הרצאות בחינם ופרסמה אותן באמצעות דואר זבל. בית המשפט פסק כי "היות והנתבעת אינה מעודדת את הנמען ברכישת מוצר או שירות במובן הכספי של המילה ולאור מטרות העמותה כפי שהוצגו, ליתן את ה"שירות" בהתנדבות וללא תשלום, סבורני כי הפרשנות המתחייבת הינה שהנתבעת לא הפרה את הוראות החוק".

6. מספאם לספאם פוליטי.
הספאם הפוליטי המובהק הוא לא בקשות התרומה, אלא הדרך בה הפוליטיקה פולשת למרחב הפרטי. עוד ב2006, כאשר מפלגות רצו לפרסם את עצמן, הן שלחו ספאם. עכשיו, לצורך העניין, חוק הספאם עצמו אינו חל על הספאם הפוליטי, אך חוקים אחרים כן: הן סעיף 30 לחוק התקשורת, האוסר על הטרה (רע”פ 10642/03הלינור הראל נ’ מדינת ישראל, וכן תק 2115/07 חוק הגנת הפרטיות. לכן, לדוגמא, כדי לעצור את תופעת הספאם הפוליטי, הוציאה הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע הנחיה לאחרונה למפלגות הנוגעת לשימוש במאגרי מידע ודיוור. ההנחיה כללה המלצה רכה שלא להשתמש במאגר המתפקדים ולהעביר את הפרסום בבחירות המקדימות בצורה מרוכזת.

במפלגת העבודה, לדוגמא, לא ממש הלכו יד ביד עם ההנחיה של הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע, ומערכת הבחירות הנוכחית רוויה תלונות על שליחת דואר זבל מצד מתמודדים. ומה אותו ספאם פוליטי עושה? נחזור לרגע לדבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין המפקד הלאומי: "לביטוי הפוליטי ניתנת במה נרחבת במסגרת השידורים עצמם, בלא תשלום מיוחד. לביטוי המסחרי והנייטרלי הוקצה ערוץ לפרסום בתשלום, שאין בו כדי להשפיע ולהטות את השיח הציבורי בדרך של קניית כוח הסברה בכסף".

פרוקצ'יה תופשת את הביטוי הפוליטי כמקודש, וכנמצא במקום נפרד מהביטוי המסחרי (ואני עמה בעניין זה). לכן, לשיטתי, הוצאתו של הביטוי הפוליטי לתוך המרחב הפרסומי, העסקי והמקום בו דעה נרכשת בתשלום מוציא אותו מביטוי מקודש יותר, שיזכה לחירות ביטוי גבוהה יותר, אל תוך ביטוי מופחת, שיקבל הגנה בדיוק באותה רמה כמו הביטוי המסחרי.

7. על הספאם ועל הסעד.
ההגנה שניתנת לביטוי פוליטי, לביטוי שנעשה למטרות שנועדו לקדם ערכים דמוקרטיים, שיח ציבורי, חילופי דעות ועוד נושאים שחשובים להתקיים בחברה כיום היא הגנה שנובעת מכך שאותו ביטוי נעשה ללא תשלום ובנחלת הכלל. מרגש שהביטוי יוצא מנחלת הכלל אל תוך המרחב המסחרי, הרי שלא ניתן לדבר יותר על הגנות ראויות: הרציונאל של איזון בין זכויות לא יכול להעשות. אולי הוראות חוק הספאם, ספציפית, לא יחולו על אותו ביטוי, אבל לשיטתי ראוי כי במצב כזה ההגנות, בהן אדם יכול להפריע לסדר הציבורי במעט, לקיים תהלוכות או להכנס לתוך האיזון, כלל לא יתקיימו (והשוו: בגצ 2979/05 מועצת ישע נ' השר לבטחון פנים, בגצ 6339/05 נדיה מטר נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה). כלומר: השיקולים משתנים כעת והאיזונים הם לא בין חופש הביטוי והסדר הציבורי, אלא בין הקניין הפרטי והביטוי המסחרי. במצב כזה, ברור כי הקניין הפרטי והזכות להעזב בשקט גוברים על המסר המסחרי, שלו אין את הזכות לשכנע אלא עליו להיות נייטרלי.