הסיפור של תפ 33837-09-13 מדינת ישראל נ' כהן הוא באמת סיפור קשה: הנאשם, לפי הודאתו, ניהל קשרים עם מספר נשים וצילם אותן בחשאי והפיץ את הצילומים באינטרנט. שתיים מהקרבנות, כנראה, כלל לא צולמו בחשאי אלא נערכו תמונות שלהן באמצעות תוכנת עריכה גראפית והן הוצגו בתמונות מיניות למרות שמעולם לא צולמו כך.

הבעיה התחילה בשאלה "על איזו עבירה אפשר להעמיד את כהן לדין על עריכת הצילומים?". העבירה של פגיעה בפרטיות לא באה בחשבון, כיוון שחוק הגנת הפרטיות דורש פרסום שהוא עובדתי ונכון, ולא שקרי. בתפ 28931-11-11 מדינת ישראל נ' מרציאנו בית המשפט פסק כי "מקריאת נוסחו של חוק הגנת הפרטיות עולה, כי באופן עקבי מתיחס לפרסום עובדתי ולא לפרסום דיבה או דיעה פוגענית". לכן, נבחר השימוש בחוק איסור לשון הרע, שמדבר על פרסום שקרי על אדם שיכול לפגוע בו (כי יש הגנת אמת במקרים לא שקריים).

כלומר, המדינה מחליטה להאשים אדם בלשון הרע, שזו פעולה חריגה שבחריגה. מדיניות היועץ המשפטי היא לא לאפשר העמדה לדין במצב כזה אלא במקרים חריגים במיוחד בעלי אינטרס ציבורי ולהותיר את העניין למשפט הפרטי. לציבור צריך להיות מאוד לא נח כשאדם מועמד לדין על ידי המדינה בלשון הרע, כיוון שמדובר בעבירה של ביטוי. המרחק בין העמדה לדין כאן על לשון הרע  לבין העמדה לדין כאשר מדובר באיור גס של שרת המשפטים איילת שקד כביקורת פוליטית או סאטירה הוא מרחק צר מאוד.

לכן, המחוקק היה לייצר עבירה מסוג אחר. לפני כשנה וחצי כתבתי על התיקון של חוק הסרטונים של יפעת קריב (שלא היה בתוקף במועד העבירה). באותו המועד חשבתי שהתיקון מיותר (כעת מתעוררות בי תהיות רק בגלל פסק הדין הזה); אולם, דווקא כאן ניתן היה להעמיד לדין את כהן על עבירות של הטרדה מינית (עוד לפני חוק הסרטונים). התיקון,סעיף 3(5א) לחוק מניעת הטרדה מינית, מדבר על "פרסום תצלום, סרט ,או הקלטה של אדם, המתמקד במיניותו, בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את האדם או לבזותו, ולא ניתנה הסכמתו לפרסום". בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, שבו יש דרישה לכך שהמידע (או הנתונים) יהיו אמיתיים, כאן התצלום צריך "להתמקד" במיניות של האדם, ולכן אולי היה ניתן להעמיד לדין על עבירה זו.

מנגד, בהתחשב בכך שאחת הקרבנות היתה קטינה במקרה זה, הרי שדווקא היה ניתן להעמיד לדין על פרסומי תועבה. סעיף 214(ב) לחוק העונשין מדבר על "המפרסם פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, לרבות הדמיית קטין או ציור של קטין, דינו – מאסר חמש שנים"; הוא מאפשר העמדה לדין על הדמיה.

בנוגע לבגירה; ובכן, ניתן היה עדיין להשתמש בחוק למניעת הטרדה מינית, תוך שימוש בחלופה של סעיף 3(א)(5) לחוק, "התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם".

עוד סיבה לכך שהשימוש בחוק איסור לשון הרע הוא שימוש רע הוא מתחם הענישה. הענישה על פי חוק איסור לשון הרע היא עד שנת מאסר. הענישה לפי חוק הגנת הפרטיות היא עד חמש שנות מאסר (וגם על פי חוק הסרטונים). כלומר, השימוש בחוק הגנת הפרטיות או חוק הסרטונים מאפשר מתחם ענישה גבוה יותר, שהוא המתחם הראוי במקרה הזה.

בפועל, מה שאנחנו רואים כאן זה שימוש בחוק הלא נכון, רק כי אין מאשים יצירתי מספיק, מה שיוצר מתחם ענישה לא נכון, ומה שמאפשר הגנות רבות: בהטרדה מינית הגנת "הבעת דעה" לא תחול, וגם לא הגנה של פרסום על ידי רשות שיפוטית, או הגנות אחרות מני רבות בחוק איסור לשון הרע. לכן, צריך לטפל בבעיה הזו בצורה סדורה, ולא להשתמש בחוק שמטרתו לא טובה.

אגב, העונש שהוטל על הנאשם כלל מאסר של רק תשעה חודשים, משהו שלא משקף את המעשה החמור שלו.