רבות נכתב בתקשורת על ההחלטה בעניין תא 28223-03-12 לשכת סוכני הביטוח נ' איי.די.אי חברה לביטוח ואח'; רוב מי שכתב את שכתב הסתמך על הודעות לעיתונות, על רפרוף בפסק הדין ועל דיווחים אחרים. אבל, קריאה בפסק הדין המלא מציגה תמונה מדאיגה במיוחד לחופש הביטוי המסחרי וליכולת של אדם להתחרות בשוק החופשי.

העובדות הן פשוטות: חברת איי.די.אי (ביטוח ישיר\תשעה מיליון) פצחה בקמפיין הומוריסטי שמציג את סוכני הביטוח כמוסד ארכאי, וכן טענה כי הביטוח אצלה זול יותר בהתחשב בכך שלא צריך לממן את הנהנתנות של סוכני הביטוח. לשכת סוכני הביטוח תבעה בטענה ללשון הרע ועוד שק של עוולות (מה שהשתלם לה לאחר מכן). בית המשפט פסק כי לשכת סוכני הביטוח (ואף סוכני ביטוח יחידנים) אינם יכולים לתבוע בלשון הרע בהיותם ציבור (לדוגמא, עא 8345/08 בן נתן ואח' נ' בכרי); אך הוא קיבל את עילת התביעה בתיאור כוזב על פי חוק עוולות מסחריות וקבע כי (1) התיאור של חברת הביטוח הישיר כזולה יותר לא היה נכון (סעיף 75 לפסק הדין); ו(2) התיאור של סוכן הביטוח כנהנתן וארכאי הוא כוזב (סעיף 72-74 לפסק הדין). לכן, ובהתחשב בכך שלא הוכח כל נזק מצד התובעים, נתן בית המשפט צו מניעה לעצירת הפרסומים.

הדיון במה שדחה בית המשפט (לשון הרע על ציבור) הוא מיותר בשלב זה; עם כי לטעמי היה על בית המשפט לדחות חלק זה בתביעה על הסף עוד בטרם נכנס לנושא, ובכך אולי היה יכול להביא לסיום מוקדם יותר של המחלוקת. אבל, מה שכן קיבל בית המשפט עומד לייצר אפקט מצנן והרתעתי על הפרסום המסחרי, ומשם גם על חופש הביטוי של כולנו.

אני רוצה להתחיל במסגור של השיח: אנו נמצאים בשיח של עוולות מסחריות, כלומר תביעה של עוסק כנגד עוסק אחר; אם עמותה כלשהיא היתה פוצחת בקמפיין להחרים את חברות הביטוח המסורתי כיוון שאין בהן חדשנות והן מבוססות על סוכנים נהנתנים, לא היינו שם, ואם הקמפיין היה פוליטי אז חוק עוולות מסחריות לא היה חל. המסגרת שלנו פשוטה: סכסוך בין עסק (ביטוח ישיר) לבין עסק אחר (סוכני ביטוח פרטיים).

השאלה האם מטרת הסכסוך הזה היא להגן על הצרכן (מי שאנחנו באמת רוצים להגן עליו) או שרק למנוע את עודף התחרות במשק ("יותר מדי תחרות"). בפוסט הזה אני אבהיר את נקודות המוצא של כב' השופט אליהו בכר בפסק הדין, את העובדות שהוכחו בתיק (כמה שהן נדרשות) ואז אסביר מדוע הפסיקה הזו שגויה באמצעות קמפיין אחר: קמפיין "מספיק להיות פרייאר" של גולן טלקום.

אז נתחיל בנקודות המוצא: (1) לשכת סוכני הביטוח, התובעת, מייצגת 4,000 סוכנים מתוך 9,000 סוכנים (סעיף 3 לפסק הדין); (2) לשכת סוכני הביטוח לא הוכיחה כל פגיעה בהכנסות של יחידיה בעקבות הקמפיין (סעיף 100 לפסק הדין); (3) הקמפיין מציג את סוכני הביטוח כנהנתנים וארכאים, תכונות שליליות; (4) הקמפיין מציג טענה כי הנהנתנות והארכאיות מייקרים את מחירי הביטוח וביטוח ישיר זולה יותר; (5) בפועל, בערך ב30% מהמקרים הביטוח לא  זול יותר.

עכשיו, אני רוצה להתחיל בעז הקלה: נושא המחירים הזולים יותר. בית המשפט קיבל, בטענה שבעובדה, כי ברוב המקרים אכן ביטוח ישיר זולה יותר מאשר הביטוח המסורתי (סעיף 75 לפסק הדין). האם צריך "תמיד" להיות הכי זול כדי להמנע מעוולת התיאור הכוזב? או שמספיק שברוב המקרים? הרי לפי טענה זו, תעמוד עילת תביעה לכל מתחריו של רמי לוי כאשר הוא טוען שיש לו את "סל הקניות הזול במדינה": הדרך הפשוטה ביותר היא להוריד את מחיר המרגרינה באגורה מתחת למחירו של לוי, ולתבוע. במקרה הזה, אפילו, בית המשפט טועה פעמיים: פעם  ראשונה כשהוא קובע שעצם העובדה שברוב המקרים ביטוח ישיר זולה יותר לא מספיק כדי שעוולת ה"תיאור הכוזב" תחול, ובפעם השניה כשהוא נותן צו מניעה כללי, במקום להבהיר תיקון (כלומר להורות לביטוח ישיר להגיד "בדרך כלל אנחנו זולים יותר").

בנושא הנהנתנות, לדעתי, בית המשפט שוגה כיוון כשהוא לא יישם את הגנת ההומור. מה לעשות, האיסור של תיאור כוזב בחוק הוא פשוט: "לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר"; כיוון שבחוק אין הגדרה של המילה "מידע"; בחוק הגנת הפרטיות מידע מוגדר כ"נתונים על אישיותו של אדם, מעמדו האישי, צנעת אישותו, מצב בריאותו, מצבו הכלכלי, הכשרתו המקצועית, דעותיו ואמונתו" אבל בפועל להבדיל מ"פרסום" לפי חוק איסור לשון הרע.

בפועל, כאשר מדובר על נושא הומוריסטי, שהאדם הסביר לא יתפוס כטענה עובדתית הרי שלא הגיוני לקרוא לזה "מידע" על פי חוק עוולות מסחריות. הטענה הזו מבוססת על אותה הגנה שקיימת בלשון הרע, שצריך היה לייבא לתוך חוק עוולות מסחריות (תא 5358-09 נעם פדרמן נ' שידורי קשת, נניח). האם המצב היה משתנה אם ביטוח ישיר היתה מביאה סקר או מבדק שמשנה את המצב? כנראה שכן.

לטעמי, המבחן בעוולת התיאור הכוזב חייבת להיות תוצאתית, וזאת מכח הערכים שחוק עוולות מסחריות בא להגן עליהם: תחרות חופשית. הרי, בעוולת "גניבת העין" בסעיף 1 לחוק מוחל המבחן התוצאתי ("ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר"). אם כן, מדוע לא להחיל את המבחן הזה גם על סעיפים אחרים בחוק? הרי כאשר אין הטעיה של הציבור, אין פגיעה ממשית בתחרות החופשית?

בעניין של פרודיה מסחרית, בית המשפט לערעורים במדינת מיין פסק כי :

 Trademark parodies, even when offensive, do convey a message. The message may be simply that business and product images need not always be taken too seriously; a trademark parody reminds us that we are free to laugh at the images and associations linked with the mark. The message also may be a simple form of entertainment conveyed by juxtaposing the irreverent representation of the trademark with the idealized image created by the mark's owner. (LL Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc., 811 F. 2d 26 – Court of Appeals, 1st Circuit 1987)

כך צריך להיות גם במקרה הזה: מותר לנו ומותר למתחרים ללהג על מתחריהם ולייצר הגחכה של דמותם כדי לקדם את התחרות החופשית, במיוחד כאשר הם לא מתעסקים עם מתחרה ספציפי. ומכאן, להסבר באמצעות גולן טלקום.

גולן טלקום יצאה בקמפיין "מספיק להיות פראייר". הקמפיין הזה רומז (או אומר) כי כל מי שלקוח של חברה אחרת הוא פראייר.

"כמה אתה משלם על הסלולר שלך?" שואל מיכאל גולן ועונה "תפסיק להיות פראייר". הוא רומז\אומר שכל החברות האחרות עושקות את לקוחותיהן. עכשיו? האם המידע הזה נכון ב100% מהמקרים (אותו מבחן בעניין לשכת סוכני הביטוח)? כנראה שלא. לקוחות עסקיים שילמו כנראה חצי מלקוחות פרטיים באותה תקופה וכשגולן טלקום השיקו את השירות היו כבר חבילות במחירים דומים. אבל התדמית? הדימוי? זה בדיוק מה שגולן שידרו.

האם ראוי לחסום תדמית כזו? ההפך. התדמית הזו היא שמעודדת את התחרות ומקדמת את החברות המתחרות להוריד מחירים ולהתנער מהתדמית, גם אם היא לא נכונה ב100% מהמקרים.

האם פלאפון, סלקום ופרטנר היו יוצאות נגד קמפיין פרסומי כזה ומקבלות צו מניעה? הרי, בסופו של דבר, כל אחד מחברות התקשורת מנסה לבדל את עצמה, לייצר לה תדמית מסוימת, והתפיסה של כל הבנקים כמסואבים, של חברות התקשורת כיקרניות, או של חברות הביטוח המסורתיות כיקרות יוצרת שאיפה לתחרות. התשובה העסקית הנכונה לקמפיין "שוקה" היתה צריכה להיות, מה לעשות, הורדת מחירים מאסיבית של חברות הביטוח כדי להשוות את תעריפיהן, ולא תביעה משפטית.

החוק לא נועד להגן על מודלים עסקיים כושלים, החוק נועד לאפשר לנו כצרכנים הגנה, ולגופים עסקיים להתחרות בצורה שווה והוגנת. האם הצגת תדמית של יקרן למותג מסוים פוגעת בתחרות אם הוא יקר רק ב75% מהמקרים? כנראה שכן. האם הצגת מערכת מסוימת כארכאית ומיושנת פוגעת ביכולת של אותה מערכת להתפרנס? הציבור ישפוט, לא המשפט.