לפני כחודש ומחצה ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לחסימת אתר "סקס אדיר" (בצא 24237-06-18 מדינת ישראל נ' שרון דגני פיש); בקצרה, החלטת בית המשפט היתה כי כל עוד מתנהלת חקירה פלילית הרי שלא ניתן יהיה לבקש את חסימת האתר. השבוע הכריע בית המשפט העליון בערעור על החלטה זו (ע"א 5350/18 מדינת ישראל נ' שרון דגני) הקובעת כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשמיעת ראיות. לא הייתי מתעכב על ההחלטה (לטעמי המוצדקת) לדון בבקשה גופה, אלמלא האמור בסעיף 11 לפסק דינה של כב' השופטת וילנר.
כזכור, הטענה העיקרית של דגני היתה כי בגלל שנתפסו חפציו ומחשביו נתפסו, זה לא יוכל לנהל את ההגנה בצורה ראויה. כב' השופטת וילנר דוחה את הטענה הזו, ומסבירה כי: "ההליך שנקבע בחוק לא נועד להשלים את ההליך הפלילי, הוא אינו תלוי בו והוא אף שונה ממנו באופן מהותי. כך למשל, סעיף 8(ד) לחוק קובע כי לשם החלטתו בבקשה, רשאי בית המשפט להיזקק לראיות אף אם אינן קבילות במשפט. סעיף 10 לחוק מאפשר לבית המשפט לבחון חומר חסוי במעמד צד אחד, ולבסס את ההחלטה בבקשה על התרשמותו מהחומר החסוי שהוצג בפניו. מסעיפים אלו עולה כי החלטה בבקשה למתן צווים לפי החוק יכולה להתבסס אף על ראיות שאינן קבילות בהליך הפלילי ועל חומר חסוי, וכי רף ההוכחה הנדרש לשם קבלת הבקשה נמוך מהרף הנדרש לשם הרשעת נאשם בהליך פלילי".
כלומר, השופטת וילנר לקחה את הסעיף בחוק שאמור היה לאפשר קבלת ראיות חסויות במקרה חריג שבחריגים. בדיון מיום 03.07.2017 הסביר עו"ד גור בליי, היועץ המשפטי של ועדת החוקה כי: "אני לא רואה שבמצבים של החוק הזה יהיה שימוש רב במידע חסוי. אנחנו מדברים באתרי אינטרנט שמטבעם הם גלויים. אני מבין שהעניין הזה נכלל פה, אבל זו שאלה לנציגי המשטרה על הפרקטיקה. קשה לי לראות פה סצנריו של שימוש במידע חסוי, הרעיון הוא שהציבור לא ייגש לאתר בעייתי. זה שמתקיימות בו עבירות, זה גלוי על פניו – לא?"; לכך קיבל תשובות מכאן ומכאן; נציג השב"כ הסביר כי באתרים הקשורים לעבירות בטחוניות יש צורך להשתמש בראיות אלו, אך ערן קמין, נציג המשטרה הסביר כי לדעתו יש להשתמש בכך גם לחסימת אתרי זנות, ואמר "רובם המכריע של השיקולים שבהם נבקש להחסות את החומרים יהיו משיקולי חקירה".
כלומר, מצד אחד המשטרה ביקשה להציג חומר חסוי לבית המשפט, שהוא חלק מחומר החקירה בתיק, ומצד שני היא מבקשת כי אדם לא יוכל להתגונן בפני הראיות שמציגות מעורבות. כלומר, הראיות החסויות הן כאלה שהצד שלא יכול אפילו להתעמת איתן. ומדוע הדבר כה חשוב? לא רק בגלל חוק הגבלת הגישה הבעייתי, אלא גם בגלל חוק הפייסבוק העתיד לבוא. גם שם הוכנסה בדלת האחורית פרקטיקת הראיות החסויות, וגם שם הסבירו בדיון כי מדובר בחריג שבחריגים, ובפרקטיקה, כאשר הדבר יגיע לבית המשפט יסבירו כי הסעיף בחוק מאפשר להם להציג ראיות חסויות ובכך יבקשו מבית המשפט להתסמך על ראיות אלו.
מרגע שלצד יש את המסלול המקוצר, זה שמאפשר לו להגיש ראיות ללא שהצד השני יכול לאמת אותן, הרי שהתמריץ שלו לשקר, להטעות או לסלף מידע גבר. זה החשש האמיתי מסעיף הראיות החסויות בחוק הפייסבוק, והשימוש הנרחב שעשויים לעשות בו הוא חלק מהסיבות לעצור חוק זה.