בימים אלו עומדת בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הצעת חוק שהחלה בתור הצעה לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי וכעת ככל הנראה תועבר לחקיקה עצמאית. אותה הצעה באה לספק את הצורך שנוצר בעקבות פרשת פ 40206/05 מדינת ישראל נ' פילוסוף, באותה החלטה קבע השופט חאלד כבוב כי כל יירוט של דואר אלקטרוני, תפיסתו או קריאתו היא האזנת סתר. עד לאותה ההכרעה, ההלכה המנחה היתה ב"ש (תל-אביב-יפו) 90868/00 – חב' נטוויז'ן נ' צבא הגנה לישראל, בו הובחן בין צו לקריאה של דואר שכבר נמצא על השרת לבין צו המיועד להאזין לדואר עתידי. האבחנה בין השתיים היתה אבחנה מלאכותית לדעתי וגם כיום האבחנה בפסק הדין של כב' השופט כבוב לא היתה מדויקת.

שאלות רבות מתעוררות בעקבות הצעת החוק, שבאה לאפשר למשטרה ולרשויות אכיפת החוק לקבל נתוני תקשורת על שיחות ושיחות אינטרנטיות (אך לא את תוכנן של השיחות) בצווים שהם 'פחות' מאשר צווי חיפוש. אותם צווים ינתנו במקרים של האזנות סתר על מנת למנוע עבירות מסוג פשע בלבד (סעיף 6 לחוק האזנות סתר) אך במקרים של נתוני תקשורת ינתנו גם לגילוי עבירות מסוג עוון. בנוסף, בעוד שצווים לפי חוק האזנות סתר ינתנו על ידי נשיא בית משפט מחוזי (או סגן נשיא שהוסמך לכך במיוחד), במקרים של נתוני תקשורת רשאי בית משפט השלום (כלומר כל שופט שלום תורן) לאפשר את הדבר. עם פגיעות לא מועטות בזכויות חוקתיות הדיון בחוק מתקדם, כשישנן הצעות להרחיב את הגדרת הרשויות שמוסמכות לבקש את הצו וכן את העילות למתן אותו צו. אני רוצה להתייחס, עם זאת, לסוגיה אחת מאוד חשובה שנוגעת לכלל החוק, אבל מתפרשת יפה דווקא בסעיף 42ד.

סעיף 42ד קובע כך:

42ד. (א) קצין משטרה מוסמך או נציג רשות חוקרת אחרת רשאים לדרוש מבעל רישיון בזק, דרך כלל או לענין מסוים, להעביר לידיהם קובץ ממוחשב המכיל מידע כמפורט בתוספת, אשר מצוי במאגר מידע של בעל הרישיון, אם סבר שהדבר דרוש למטרה מהמטרות המפורטות בסעיף 42ב(א)

(ב) בעל רישיון בזק שנדרש להעביר קובץ כאמור בסעיף קטן (א), יעבירו לידי קצין המשטרה המוסמך או נציג הרשות החוקרת האחרת שדרשו את העברתו.

לכאורה, עם חקיקתו של סעיף 42ד, מתייתר הצורך בצו בית משפט בכלל. סעיף 42ד קובע כי קצין משטרה יכול לגשת לבעל רשיון בזק ולבקש נתונים לעניין מסוים או דרך כלל. הרשות לדרישה אינה מועמדת כאן על פרטים צופי עתיד אלא רק על נתוני עבר, וככל הנראה מדובר בהבנת המשטרה כי זכותם לחקור כוללת את הזכות לפנות לגורמים בעלי רשיון בזק על מנת לקבל את המידע הדרוש במסגרת חקירה פלילית רגילה. אולם, יש לשים לב לבעייתיות כאן; הדרישה אינה מלווה ביכולת של אותו בעל רשיון להתמודד מול הבקשה, והצד השלילי, עליו נדרש המידע, כלל אינו מיודע לכך שהוגשה בקשה ואין לו כל אפשרות להתעמת עם הרשויות.

"דרך כלל או לענין מסוים", המילים "דרך כלל" מאפשרות למשטרה או לרשות חוקרת אחרת קבלת מידע שעשוי להיות "קרוב לעברייני" אך בפועל פוגעני בזכויות אדם בצורה העולה על הנדרש (ובמיוחד כאשר לא מופיע בהצעת החוק איזון בין פרטיות האזרח לצרכי החקירה); המילים 'דרך כלל' עשויים להתפרש, לעיתים, כדוגמאות הבאות: (1) "אנא יידעו אותי על כל שיחה של חייל צה"ל עם בן מיעוטים" (רשות חוקרת אחרת מבקשת מידע על שיחות כאלו וקיומן). (2) "אנא העבירו מידע על כל גישה של לקוח אינטרנט לאתרים הנמצאים במדינות אויב (רשות חוקרת אחרת מונעת מישראלים לצור קשר עם גולשים לבנונים, לקרוא חדשות ממדינות ערב וכו') (3) "אנא יידעו אותי על כל אדם אשר נמצא באיזור בו מתנהלים שירותי זנות" – מדינת ישראל מזמינה, בדיעבד, אנשים לחקירה על סחר בנשים. (4) "אנא ידעו אותי על כל תשדורת Emule בין לקוחות" בכדי להלחם בעבירה החמורה של הפרת זכויות יוצרים. כמובן שהמדרון החלקלק הוא בין יידוע רשויות החקירה על שיחות כאלו לבין חיוב בעלי הרשיון לחסום כלל שיחות.

השאלה החוקתית האמיתית המתבקשת היא האם נתוני התקשורת הם של המשתמש או של חברת התקשורת. אם מדובר בנתונים שהם של המשתמש, ראוי לדון בסוגיה האם לא מדובר בפגיעה בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית.

זכותו של אדם לא להעביר למשטרה מידע אשר עשוי לגרום להפללתו. זכות זו מעוגנת בפקודת הראיות הקובעת "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה." (סעיף 47(א) לפקודת הראיות). באם אדם מסרב למסור את אותה ראיה (בין שהיא עדות או מסמך), על המשטרה לפנות לבית המשפט על מנת לחשפה. בית המשפט העליון דן בע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל בשאלה האם ראוי להוציא צווים שיחייבו אדם למסור מסמכים אשר נמצאים (בחזקתו או שלא בחזקתו) כשאלו עשויים לפגוע בחסיון שלו מפני הפללה עצמית. בטרם אתחיל לדון בעניין גלעד שרון, אני מרגיש מחויב להסביר מדוע שאלה זו כלל רלוונטית.

אם לנאשם או חשוד עומדת זכות מפני הפללה עצמית, אזי בכוחו למנוע מסירה של מידע שבחזקתו (גם אם הוא מוחזק על ידי צד שלישי) לרשויות חוקרות. כלומר, אם נטען כי רשומות הטלפון הן פרטיות שלנו והן ידן הארוכה של גופנו, אזי כל בקשה של המשטרה למתן אותן רשומות היא פגיעה בזכותנו לפרטיות. הזכות לפרטיות, כפי שהסברתי בעבר, נובעת מזכותו של אדם לקניין. כאשר הטלפון הוא קנייני האישי, אני חופשי לעשות בו ככל העולה על רוחי ולשדר באמצעותו את מחשבותיי. באמצעות אותו טלפון אני יכול לשוחח עם העולם כשם שהייתי יכול לשוחח עמם אם היו נמצאים בקרבתי. לכן, פגיעה בקו הטלפון שלי היא פגיעה בזכותי לקניין באותו טלפון. אם הייתי מוזמן לחקירה במשטרה והייתי נשאל לגבי תוכן השיחה או זהות המשוחח, לא הייתי חייב להפליל את עצמי וליתן פרט כלשהו. הייתי יכול לשתוק.

כאשר הטלפון שלי הוא לא 'באמת' שלי אלא מוחזק על ידי גוף שלישי עבורי, מתעוררות שאלות קשות יותר. החזקת הטלפון על ידי חברת טלפוניה גורמת לכך שכספיח ולצרכים פנימיים של חברת הטלפון (כמו העברת השיחה וחיוב הלקוח בסוף החודש) יווצרו רשומות המכילות את הפרטים האישיים שלי ופרטים מזהים על שיחותי. המשטרה יכולה, באמצעות סעיף 42ד, לפנות לחברת התקשורת ולשאול אותה עם מי שוחחתי.

במקרים אחרים של מידע פרטי שלי שמוחזק על ידי אחרים יש איסור חלקי על מסירת הפרטים. כך, לדוגמא, כאשר חשוד נועץ עם עורך דינו, אותו עורך דין אינו ראשי להעיד נגדו ואף אינו רשאי למסור את המידע לאחר (ס' 48 לפקודת הראיות), כך הדבר גם לגבי רופא שנאסר עליו להעיד כנגד מי שנזקק לשירותיו הרפואיים בכל הנוגע למהות שירותים אלו למעט אם הצורך לגלות את אותה ראיה ולעשיית צדק גובר בעיני בית המשפט (ס' 49 לפקודת הראיות), דברים שנאמרים לפסיכולוג (ס' 50) ועובד סוציאלי (ס' 50א) חסינים בפני בית משפט באותה הצורה. עדותם של כהני דת (ס' 50) אסורה כל עוד הדבר אסור על פי דתם.

בצורה דומה, ניסו הבנקים ולקוחותיהם* לטעון בהצלחה חלקית לחסיון בנקאי ככל שהדבר נוגע ליחסי בנק-לקוח. בפרשת סלס (בע"מ 3542/04 סלס נ' סלס) התבקשו, במסגרת הליך גירושין, מסמכים הנוגעים לחשבון הבנק של הבעל אמו של הבעל ובת זוגתו הנוכחית במסגרת הליך של גילוי מסמכים. בית המשפט העליון דן בשאלה האם זכותו של אדם לפרטיות כוללת גם את זכותו שלא לחשוף את נתוניו הבנקאיים. כב' השופטת איילה פרוקצ'יה קבעה באותו ערעור כי "הפרת הפרטיות מוצדקת רק מקום שקיומו של הליך שיפוטי תקין מחייב פגיעה כזו; כל חלופה קיימת המאפשרת קיום משפט תקין בלא פגיעה בפרטיות ראויה למיצוי. (…) בהלכה הפסוקה הוכרה זכותו של לקוח לסודיות המידע בדבר חשבונותיו ופעילותו העיסקית ביחסיו עם התאגיד הבנקאי. ההגנה הנתונה ללקוח בנק מפני חשיפת מידע בנקאי נובעת הן מהזכות לפרטיות הנתונה בדין והן מעקרון תום הלב המצוי, כתנאי מפורש או משתמע, בחוזה שבין הלקוח לבנק, כמו גם מן הנוהג הבנקאי, מיחסי שליחות וחובת אמון כללית שבנק חב ללקוחו"

כעת, לאחר שהחסיון הוסבר, ניתן לשוב לפרשת גלעד שרון.

באותה הפרשה דן בית המשפט העליון (כב' המשנה לנשיא בדימ' תאודור אור) בשאלה אימתי ניתן לחייב את הנאשם להציג מסמכים הנמצאים בשליטתו כאשר אלו עשויים לפגוע בזכותו למניעת הפללה עצמית. כב' השופט אור סקר את החקיקה והסביר כי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) אותו מבקשת הכנסת לתקן כיום, מאפשר לשופט, באם הצגת חפץ נחוצה לצרכי חקירה או משפט להזמין אדם שהחפץ נמצא ברשותו להציג את החפץ. אולם, "למערער כחשוד לא עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים אותם נצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית." במקרה של גלעד שרון, לא נטען כי המסמכים עשויים להפלילו ולכן לא נדונה שאלת הפפללה העצמית.

כב' השופט אור קבע כי:

סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויוציא צו כמבוקש. האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה לפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה, אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט "רשאי" להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק הדין הראשון ציינו, כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשגרה.

הצעת החוק המוגשת כיום באה לשתק את אותה פסיקה. המילים "בדרך כלל" שיאפשרו למשטרה לקבל את אותם צווים בצורה אוטומאטית מאיינים את מילותיו של השופט אור שקבע כי צווים מסוג זה צריך שינתנו במקרים חריגים. השופט אור הוסיף:

שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שמלאכת או טרחת המצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין אם לאו. אין לשכוח, כי הוצאתו של צו מכוח 43 גוררת אחריה חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות והשקעות ומשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הנה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, יתן גם משקל למידת המאמץ, ההוצאה הכספית והשקעת הזמן, הכרוכים במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, יתכנו נסיבות שדי יהיה בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. (…) כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהעדר החזקתו הפיזית של החפץ, אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ. בנסיבות אלה, כדי לקיים את תכליתו של סעיף 43 בנסיבות חיינו כיום, תכלית שהיא קידום החקירה או המשפט, מן הראוי לפרש את סעיף 43 כך שצו על פיו יוכל להשתרע גם על חפצים אשר למי שהצו מופנה אליו שליטה עליהם במובן זה שבכוחו למסרם או להציגם.

קבלת הצעת החוק, בפועל, תביא למצב בו כל אזרחי מדינת ישראל יהיו כפופים לחקירה מתמדת. אותה חקירה תוכל לצור אוטומאטיזציה של משפט והבאה לחקירה כאשר אלו "רק" נמצאים באיזורים חשודים, או "רק" גולשים לאתרים במדינות עוינות. הדרך הטבעית להגיע לכך היא להכריז כי חלק מזכותו הקניינית של אדם על גופו ומחשבותיו משתרעת גם על זכותו בנתונים שצדדים שלישיים מחזיקים עבורו. אם בכל מקרה מפרשנותו של השופט אור לעניין זה מובן כי ההחזקה בחפץ היא של האדם, אותה החזקה יוצרת את הבעלות עליו.

לאחר שנגיע למסקנה כי האדם הוא הבעלים של הנתונים, נבין כי כל מסירה של ידיעה על נתוני תקשורת פוגעת בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית. כל פגיעה בזכות למניעת הפללה פוגעת אנושות בזכותו של אדם לחירות ובזכותו של אדם לכבוד. הרי בהליך הפלילי האדם הוא הנאשם, והמדינה חייבת ראשית להוכיח את אשמתו בטרם זה יאלץ כלל לעשות דבר; רק לאחר שהמדינה הרימה (לכאורה) את הנטל לאשמתו, צריך הנאשם לפתוח את פיו או להביא את עדיו על מנת להוציא עצמו ממצב זה.

שימוש בנתוני תקשורת של אדם כנגד עצמו יביא למצב בו כלל בני האדם ירשיעו את עצמם אוטומאטית.

* ביום 18.12.2007, לאור מכתב מדן סלס, תוקנה הפסקה הבאה; חשוב להבהיר שהתביעה היתה בין בני זוג והבנק לא היה צד להליך. הסודיות שנדונה היתה ערטילאית ולא צו כנגד בנק.