בחודש יוני 2006 העלה אמנון כהן לדיון את הצעת חוק חסימת אתרי אינטרנט למבוגרים, התשס"ו, 2006. באותה העת ההתייחסות לאותה הצעה היתה שולית; כמו הצעות חוק רבות אחרות נראתה הזויה וקיצונית מדי עבור המחוקק הישראלי. ההצעה בבסיסה קבעה כי ספק אינטרנט יחסום את כל תעבורת האינטרנט המכילה מין, אלימות או הימורים אלא אם וידא בזיהוי ביומטרי כי הגולש הינו בגיר. עד פברואר 2007, בה הגיעה הצעת החוק לדיון במליאה במסגרת קריאה טרומית; באותה התקופה, למעט מספר התייחסויות שוליות בתקשורת, דממה נותרה בכל הנוגע לחוק זה. הצעת החוק עברה בקריאה טרומית ברוב של עשרים וחמישה חברי כנסת וללא אף מתנגד. עד מאי, בו הובאה ההצעה לדיון במסגרת ועדת הכלכלה של הכנסת, איש (אולי למעט דר' מיכאל בירנהק) לא טרח להזכיר לאזרחי ישראל כי חרב עומדת מעל חירות הגלישה שלהם.

בחודש מאי הובאה ההצעה בפני ועדת הכלכלה של הכנסת. הבאת ההצעה לועדת הכלכלה ולא לועדת המדע והטכנולוגיה היתה צעד אסטרטגי ראשון שהביא להצלחת המהלך המבריק של חבר הכנסת אמנון כהן. בעוד שבועדת המדע והטכנולוגיה התעמקויות בניואנסים כמו "זיהוי ביומטרי" ומאגרי מידע יכולה להיות משמעותית ולעכב את תהליכי החקיקה, ועדת הכלכלה בכנסת היא בעלת אורינטציה פרו דתית פרו חרדית. בועדת הכלכלה הביעו רבים מן המשתתפים בדיון מורת רוח מהדרקוניות של החוק. חבר הכנסת יורם מרציאנו טען כי למרות שמטרת החוק מכובדת וראויה, הדרך אינה מידתית ואינה דמוקרטית (ובמילותיו המלומדות: "אני לא יכול להתעלם מהעובדה שאני לא רוצה לחסום את כל אתרי האינטרנט ואני לא רוצה ליצור מצב שבו כל פעם שאני ארצה להיכנס אני צריך להקליד קוד גישה אני רואה מה קורה בטלוויזיה. כדי להיכנס לערוצי הטלוויזיה השונים אני לא נכנס לכל ערוץ דרך קוד גישה.") דוידה לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דיברה גם בגנות החוק ובזכות המטרה. דומה היה שכל חברי הכנסת התעמקו בכיצד להביא לכנסת הצעת חוק שגם תחסום את האתרים הפורנוגרפים וגם תאפשר, לראשונה מזה שנים, לחייב את ספקיות האינטרנט לפקח בפועל על התכנים שהן מעבירות.

לאחר הדיון החל קמפיין מסיבי בבלוגים ובתקשורת כנגד הצעת החוק של כהן. רימון לוי, נשיא איגוד האינטרנט הישראלי, התראיין לגלובס והסביר את החולי שבחוק. אנשי אקדמיה התרעמו על הפגיעה בחירויות הפרט ובלוגרים יצאו בקמפיין ויראלי שכלל סטיקרים, ססמאות ואפילו הביא את הבלוגרים הפופולריים ביותר לדון בנושא. הקמפיין, כמו כל מלחמה בטחנות רוח, יצר תהודה מוגבלת במיוחד ולא יצא מסדר היום של הבלוגרים, אך דעך אט אט עד החלפתו של יושב ראש ועדת הכלכלה בשבוע שעבר. החלפת משה כחלון בגלעד ארדן לוותה בהצהרות של שני הצדדים כי הם מתנגדים להצעת החוק של כהן וכי הם מאמינים כי אין לפגוע בחופש האינטרנט אלא במקרים קיצוניים. כהן, מצדו, אמר כי כלכלת ישראל אינה תלויה בפורנוגרפיה וכי הוא ממשיך להתקדם עם הצעת החוק.

הצעת החוק של כהן היתה דרקונית למדי, אך יש שאמרו שמדובר בבלון ניסוי עבור הצעה מרוככת של שר התקשורת, אריאל אטיאס, לצנזר את האינטרנט. אטיאס התבטא לאחרונה לא מעט בנושא וטען כי כשם שיש לצנזר את הטלוויזיה יש לצנזר את הרשת. לטענתו בג"צ קבע כי (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) פגיעה כזו היא מידתית ויש חובה לעשות זאת כדי להגן על ילדים. למיותר לציין כי אותו אטיאס מעולם לא גלש באינטרנט.

היום (א', 08.07.2007) תובא בפני ועדת שרים לענייני חקיקה הצעה מרוככת מבית היוצר של שר התקשורת, כשבפועל מדובר בהצעה מזיקה עוד יותר. ההצעה מובאת כאן במלואה, תוך הסברים על סעיפיה, השוואה להצעה הקודמת וכן ההסתייגויות שיש בה. במקביל, מובאים דברי הסבר פי עטי להדיוטות אשר מיועדים להסביר היכן הדלתות האחוריות באותה ההצעה ומהן המילים היפות שמכבסות את הצעת החוק של כהן מהצעה דרקונית שלא היתה עוברת במבחן בג"צ להצעה שיש צורך להתמקד בה כדי להבין את הפנים השליליות שלה.
לדעתנו יש להמליץ לחברי ועדת הכלכלה של הכנסת להכניס שינויים מהותיים בהצעה על מנת שזו תעמוד בקנה מידה אחד עם חוקי היסוד של מדינת ישראל ויש להמליץ להם להצביע כנגד הצעה זו ככל שהעניין נוגע לשמירה על כלכלתה של ישראל ככלכלה חופשית וכן על האופי הדמוקרטי של האינטרנט הישראלי. מסמך זה הינו ארוך במיוחד אך בא לדון בהשלכות הנובעות מן החוק בקני מידה חוקתיים וכלכליים.

הצעת החוק היא הצעה להוספת סעיף 4ט לחוק התקשורת (בזק ושירותים). לשונה היא:

"4ט. שירות סינון תכנים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט
(א) ספק גישה לאינטרנט יציע למנויו שירות של סינון אתרים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט (להלן – שירות סינון תכנים); התקנה או הפעלה של שירות סינון התכנים תעשה על ידי ספק הגישה לאינטרנט, על ידי המנוי לפי בחירתו, או בדרך אחרת שאישר השר; ספק גישה לאינטרנט יציע למנוייו שירות סינון תכנים במועד ההתקשרות או במועד חידושה"

הבה נפרק את סעיף א' ראשית; שלוש דרכים יש לחסימת האינטרנט (ועוד כמה דרכים יותר יעילות): ברמת השירות (על ידי ספק הגישה), ברמת המשתמש (על ידי המשתמש) או בדרך אחרת שאישר השר. החשיבות של האפשרות לסינון הגישה ברמת המנוי ולא ברמת השרת היא על ידי מתן האפשרות לסגירת המסננת בעת שהיא גורמת לתקלות או חוסמת מידע שיש לגשת אליו. סעיף זה אינו חוקתי ופוגע בזכויות חוקתיות רבות. אולם, כיוון שהוא מדבר רק על הצעה ללקוחות, ולא על חיוב, הפגיעה החוקתית הינה פחותה. מוסכם על כולם כי יש להציע לצרכנים את האפשרות לסנן את תכניהם (בין אם ברמת השרת ובין אם ברמת המשתמש) באם הם בוחרים לעשות כן. כמו כן, מוסכם עלינו כי ספק הגישה לאינטרנט הוא בעל עלויות העסקה הנמוכות ביותר בכדי ליידע את המשתמשים. הודעה בעת החיבור לאינטרנט על קיומן של סכנות ברשת, כמו גם על האפשרות לחסום אותן, הוא ראוי ומבורך. אם כל תיקון החוק היה מתמצה בסעיף זה, דיינו; ואולם, המחוקק כאן מתערב יתר על המידה כשמוסיף את סעיפים קטנים ב' עד ז'.

חשוב לציין, עם זאת, כי סינון תכנים פוגע בחופש הבחירה של הצרכן ובפועל מביא לו תוכן שאינו התוכן המלא שהתבקש על ידו. עקב האופי המבוזר של האינטרנט, ייתכן כי דף אינטרנט אחד יכיל תוכן ממספר אתרים שונים ובכך חלק מדף זה יחסם וחלק לאו, ועל כן הגולש לא יזכה לחווית האינטרנט המלאה מצד אחד ומצד שני יקבל תוכן מעוות ומסולף. סינון יכול שיהיה, לעיתים, אפילו סינון תוך כדי שינוי. בחודש יוני 2007 התברר כי ספק אינטרנט בטקסס, ארה"ב, שינה את המודעות אשר הופיעו באתרי האינטרנט אליהם גלשו לקוחותיו כך שבפועל אלו קיבלו אינטרנט מסולף. למיותר לציין כי התערבות בתכנים אשר מוזמנים על ידי הלקוח הינה פגיעה בחירותו של הפרט ובבחירותיו; אותה טכנולוגיה ששימשה את החלפת הפרסומות היא הטכנולוגיה שתשמש את חסימת האתרים.

חסימת האתרים בפועל היא פגיעה בקניינם של בעלי האתרים ועשויה להתפרש, כמו כן, כמניעת גישה לעסק על פי חוק עוולות מסחריות. בתי המשפט הכירו בכך שמניעת גישה לאתר אינטרנט היא פגיעה בקניינו של בעל האתר מצד אחד, ועוולה על פי חוק עוולות מסחריות מאידך. (א' 1267/01 מגנטיקס נ' דיסקופי) קביעת השופט זפט באותו הליך היתה כי:

עניינו של היסוד השני מניעה או הכבדה על גישת לוקחות עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשרות של הנתבע. היסוד דן במניעה או בהכבדה על גישה, ואינו מתעניין בדרך בה נגרמת המניעה או ההכבדה על הגישה. לפיכך, לצורך קיומו של יסוד זה אחת היא אם מדובר בפעולה או במחדל, בפעולה חד פעמית או מתמשכת, במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים או אחרים. גם המונח "גישה" לא הוגדר בסעיף. פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב "גישה". האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו "גישה" לעניינו של היסוד השני? בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושרותים בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון. מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק.

כיוון שמדובר בפגיעה בזכות החוקתית לחופש עיסוק, יש לבחון האם פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה או קובעת בחוק במפורש כי הינו תקף למרות הסתירה בינו לבין חופש העיסוק (בג"צ 4676/94 מיטראל נ' כנסת ישראל ). בחוק זה אין מצויין במפורש כי הוא תקף חרף הסתירה בינו לבין חוק יסוד חופש העיסוק ועל כן יש לבחון אותו לאור תנאי פסקת ההגבלה.

במקביל לטענות אלו, יש להבין כי חסימת ביטויים באינטרנט, בה התוכן מתבקש על ידי הגולש ולא מובא לו בתור "צופה פסיבי" כמו בטלוויזיה, שונה בצורה מהותית מאשר סינון תכנים המשודרים בטלוויזיה; (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) והאפשרות להגיע לאתרים אשר מוגדרים על פי החוק "בלתי הולמים לקטינים" לא תחסם בפועל בצורה יעילה במאה אחוזים ואף לא בתשעים אחוזים, כשם שפורסם בכתבה במעריב בחודש יוני 2007 (קישינבסקי, ד', "פ-תו-ח", NRG-מעריב, 18.06.2007), שירותי הסינון כלל אינה יעילים ואינם חוסמים אתרים רבים; לכן, התקנת אמצעי סינון שאינו מסנן בצורה יעילה, וכופה את הסינון על הלקוח בכל מקרה, אינו יעיל כמו הצפנת ערוצי טלוויזיה באמצעות קוד. באינטרנט, בניגוד לטלוויזיה בכבלים ולווין, מספר ה"ערוצים" אשר משדרים תכנים לא ראויים לקטינים אינו מוגבל וחסימה של כלל האתרים הלא הולמים אינה אפשרית בצורה מוחלת ללא צנזורה מאסיבית על האתרים. לכן, הגבלת חופש הביטוי של תכנים, וחופש הגישה למידע של הלקוחות, כאשר תכנים אלו מתבקשים על ידי הלקוח, צריכה להיות מופעלת במקרים קיצוניים בלבד. כך אמרה אף כב' השופטת דורנר בבג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות:

הנזק שבהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. ראשית, קהל הצופים לא נאלץ לצפות בסרט בעל-כורחו ובהעדר ברירה. אין מדובר בקהל שבוי, כי אם להיפך: הצופים יגיעו לבית-הקולנוע מבחירה חופשית, ישלמו על הצפייה בכספם וסביר שאף יכינו עצמם נפשית לקראתה. לשם ההשוואה, לקהל צופים זה חופש בחירה רב יותר מזה שהיה לצופי הסרט "בדרך לג'נין", שהוקרן בערוץ הטלוויזיה הממלכתי בשעת צפיית שיא. אכן, מידת החשיפה הכפויה לביטוי היא אחד הנתונים – אף כי לא תמיד הנתון המכריע – שבהם יש להתחשב בקביעת עוצמת הפגיעה הנדרשת להגבלת אותו ביטוי.

בפועל, אצילת הסמכות לסינון האתרים לספקיות האינטרנט מעבירה את הכח לפגיעה בחופש העיסוק מהמחוקק (שקבע את החוק) לשר (שהואצלה לו הסמכות לקבוע מהם הקריטריונים לסינון) ומשם לגוף פרטי אשר מסנן בעבורו את התכנים. אצילת הסמכות לפגיעה בחופש העיסוק לחברה פרטית פוגעת באושיות חופש העיסוק וכן במנהל התקין. (וראו בג"צ 7428/01 איגוד לשכות המסחר נ' שרת התעסוקה והמסחר , בג"צ 2334/02 שטנגר נ' לשכת עורכי הדין ) אצילת הסמכות לגוף פרטי (שאינו סטטוטורי) יש שתהיה מלווה בקריטריונים בחקיקה ראשית לפגיעה באותן זכויות חוקתיות (בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים) ועל כן הסדר זה אינו חוקתי ויש לפסלו מדעיקרה.

מכאן, נעבור לניתוח שאר סעיפי החוק.

"(ב) ספק גישה לאינטרנט לא יספק שירות גישה לרשת האינטרנט, אלא לאחר שקיבל הודעה מפורשת מאת המנוי אם ברצונו לקבל שירות סינון תכנים, אם לאו (להלן – הודעת מנוי); לא קיבל ספק גישה לאינטרנט הודעת מנוי, יספק למנוי שירות סינון תכנים"

סעיף זה הינו בעייתי במיוחד בשל הסתירה הפנימית בו. ראשית, הסעיף מצהיר כי אלא אם הודיע הלקוח לספק על העדפותיו בנוגע לחסימת תכנים, אין לספק לו אינטרנט כלל. כלומר, כל משתמש שלא יענה כי הוא מעוניין (או לא מעוניין) בשירות חסימת תכנים, לא יהיה זכאי להתחבר לאינטרנט. חלק זה של הסעיף עומד בקנה אחד עם סעיף קטן א'. אולם, הסעיף ממשיך ואומר כי באם לא יקבל ספק הגישה הודעת ממנוי האינטרט לגבי האם לחסום את האינטרנט או לא, יסנן ספק האינטרנט את התכנים אשר הוא מקבל. בפועל יש כאן סתירה בין שני חלקי הסעיף; כיוון שאסור לספק לאפשר לגולש להתחבר אלא אם הודיע על העדפותיו בתחום הסינון, כלל אין מקום לסיפת הסעיף.

סתירה זו באה ומסבירה בפועל עד כמה בלתי ראויים כל אחד משני ההסדרים: אימוץ כלל המחדל של אינטרנט מסונן וסגירת האינטרנט (בפועל) למשתמש שלא יצהיר על העדפותיו.

ראשית, לגבי הצהרת ההעדפות: חיוב כל משתמש להצהיר על העדפותיו גורמת להחצנת העדפותיו בפני אדם אחד לפחות ופוגעת בפרטיותיו כאשר הוא נדרש להצהיר האם הוא צופה בתכנים פורנוגרפיים או כל תוכן אחר שעשוי להחסם (בשוגג או בכוונה) על ידי תכנות הסינון. אותו חיוב פוגע בפרטיות המשתמש ומחייב אותו להחצין את העדפותיו כאשר מדובר לעיתים באזרחים וגולשים שאינם מעוניינים להצהיר כי אלו התכנים אשר בהם הם צופים באינטרנט. קביעת כלל מחדל מסוג זה יוצר בושתיות ואשמה בהחלפתו בכלל ההפוך; ישנו חשש רב כי אזרחים בגירים רבים ימנעו מהצהרה זו כיוון שבפועל ההצהרה תגרום להם למחיר מוסרי בקהילתם, בקרב חבריהם ובקרב בני משפחתם. כמו כן, ניהול מאגר מידע ברמת ספק האינטרנט של מיהו האזרח שמעוניין לצפות בתכנים למבוגרים בלבד הינו פגיעה בפרטיותו של האזרח.

כמו כן, העדר הפירוט לגבי פרוצדורת ההצהרה (והלקוניות של סעיפים ד' וה', כפי שיובאו בהמשך) מאפשרים לספקיות האינטרנט "להודיע" ללקוח בצורות שונות, לרבות פרסום הודעה באתר האינטרנט שלהם או שליחת דואר עלום למשתמשים לתיבות הדואר שלהם אצל הספקיות מבלי שהלקוחות כלל ידעו על אותו דוא"ל, כשישנם סיכויים שאותו דוא"ל יכנס לפח הזבל. ההסדר עשוי להביא, כמו כן, למצב בו הגישה לאינטרנט של גולש שאינו מודע לכך תחסם בבת אחת, כיוון שזה לא מסר את הצהרתו לספק האינטרנט.

ג'ון פרג'ון ובארי פרידמן חקרו את נושא כללי המחדל והזכויות החוקתיות (Frejohn, J.A & Friedman, B., Toward a political Theory of Constitutional Default Rules, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers,,Paper ). לטענתם, כללי מחדל נועדו לשמור על מצב ובו ההסדר הוא יעיל, כלומר הצדדים לא יאלצו לנהל משא ומתן על תנאי החוזה כאשר מדובר בויתור על זכויות בין הצדדים. לדוגמא, כלל מחדל למצב נתון יגרום לכך שבתשעה מתוך עשרה מקרים, למרות זכותם של הצדדים לשנות את כלל המחדל, אלו יעדיפו להשאיר את הכלל ככלל המחדל עקב עלויות העסקה הנלוות לכלל מצד אחד ומצד שני, עקב הצורך בחשיפת מידע בכדי לשנות את הכלל. (שם, עמ' 13-14) . כמו כן, לטענתם, ניתן להשתמש במקרה של מידע א-סימטרי בחוזה זה כדי להפעיל מנגנונים של Opt-Out (הודעה באם אינך מעוניין בהסדר) ומלווים ב"אותיות קטנות" רבות.

לדבריהם, כל התערבות בהסדר הנוגע לזכויות חוקתיות אינו המקום הטבעי להסדרי מחדל כלל וכלל (שם, עמ' 16). בעוד שקביעת כלל מחדל נועד לעודד את הצדדים להעביר אינפורמציה כדי לייעל את העסקה בכך שכל צד מיודע למידע שלו, במקרה זה הצדדים כלל אינם מעוניינים להעביר את אותה האינפורמציה. המקרה הנכון שיגרום להעברת אינפורמציה הוא קביעת כלל מחדל לא יעיל (לומר כלל בו הצדדים יאלצו להעביר את האינפורמציה בטרם החלטה); דוגמא לכלל זה הינו הכלל ההפוך, בו שירות הגישה לרשת אינו מסונן אלא אם הלקוח הודיע על רצונו לסינון. דווקא במקרה כזה ספקית האינטרנט תהיה מחויבת להודיע ללקוח על הסכנות ברשת מצד אחד, ומצד שני, לאחר שהיא סוקרת את אותן סכנות, לשאול אותו האם הוא מעוניין בשירות הסינון. העדר תשובה מצדו של הלקוח יביא לו אינטרנט לא מסונן.

בצורה המתוארת בפסקה הקודמת נוכל להגיע ליעילות מירבית בכל הנוגע להסדר המחדל, ונמנע פגיעה בזכות חוקתית ללא הסכמת הלקוח.

מכאן, לסעיף ג' הבעייתי לא פחות.

"(ג) בעד שירות סינון תכנים המסופק לפי סעיף זה, לא יגבה ספק גישה לאינטרנט תשלום נוסף, מעבר לתשלום שהוא גובה בעד שירות הגישה אל רשת האינטרנט"

סעיף זה הינו בבירור סעיף לא חוקתי. הסעיף פוגע בקניינן של ספקיות האינטרנט ומחייב אותן לשאת בעלות סינון התכנים של האוכלוסיה הרלוונטית. בפועל, תווצר החצנה של אותה עלות וכמו בכל עלות שמוטלת על נותני השירות כעלות חובה, יווצר סבסוד של השירות על ידי המשתמשים שאינם דורשים סינון וחסימת תכנים. הטלת העלויות על ספקיות האינטרנט פוגעות בתחרות החופשית מצד אחד, ופוגעות בשוק ספקי שירותי החסימה בצד השני.

נכון להיום ישנם לא מעט ספקי שירות המספקים תוכנות לחסימת אתרי אינטרנט; בין היתר, התוכנה הישראלית "מורשת" מספק שירות חסימה ללקוחות ספקיות אינטרנט מסוימות בלבד. אולם, תוכנות אחרות מספקות התערבות בתכני רשת גם כן. חיוב ספקיות האינטרנט לשאת בעלות יצור מצב בו הספקיות הן שיקבעו בפועל מיהן התוכנות המסננות ויסגרו את שוק תוכנות הסינון לתחרות. סגירת השוק לתחרות מהווה פגיעה בתחרות החופשית ובזכויות הקניין של יצרני תכנות הסינון. יש להניח כי כיוון שמדובר בתוכנות שניתנות ללא תמורה מספקיות האינטרנט, אלו ינסו למצוא את התוכנה הזולה ביותר, כך שבפועל התחרות החופשית תסגר לשוק זה.

הפגיעה כאן אינה בצורה של פיקוח על מחירים והדבר אינו ראוי, במיוחד כאשר ישנה חקיקה ספציפית לפיקוח על מחירים. ראוי כי באם שר התקשורת ושר האוצר רואים כי מתקיים אחד מתנאי סעיף 6 לחוק פיקוח על מחירי מוצרים ושירותים, ליישם זאת. באם המדינה היתה מעוניינת בפיקוח על מחירי שירותי האינטרנט, היה עליה לעשות זאת בצו באישור הממשלה כיוון שלא מדובר במונופולין באספקה או בייצור.

המדינה כאן נכנסת, שלא לצורך, לשוק אשר אינו נמצא בכשל שוק ומתערבת יתר על המידה פעמיים, בפועל. ראשית היא מחצינה את עלות השירות על המשתמשים ושנית היא יוצרת אוליגפול בתחום תוכנות הסינון. בפועל, חקיקת חוק זה יוצרת את כשל השוק שגורם לדרישת המדינה לחייב את הספקיות לספק את השירות במחיר בפיקוח (בחינם) ועל כן אינו הסדר יעיל. כמו כן, ההסדר בא בצורה שנוגדת את אופי החקיקה הכללית והספציפית בנוגע לקביעת מחירים והינו sui generis שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי. מסיבות אלו, אנו מאמינים כי ראוי להתנגד לסעיף זה עקב הפגיעה בצרכנים ובספקיות הגישה לאינטרנט בצורה לא חוקתית ולא מידתית.

"(ד) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין בצוע סעיף זה, לרבות לענין מתכונת שירות סינון תכנים, יידוע מנויים בדבר שירות סינון תכנים, הדרכים למסירת הודעות מנוי ולשינוייה, ואופן זיהוי מנוי כבגיר"

שימו לב לסעיף שנראה על פניו קליל ולא מחייב. בפועל מדובר בסעיף הדרקוני ביותר בדבר החקיקה, שבאמצעותו ניתן להגביל את חירויות הפרט יתר על המידה, תוך שימוש בתואנה כי מדובר בהוראות לביצוע החוק.

ראשית, השר (נכון להיום אריאל אטיאס) הוא זה שיקבע מה תהיה מתכונת סינון התכנים: האם מדובר ברשימה שחורה או לבנה; האם מדובר בתוכנה שתתוקן על מחשב המשתמש או על שרת מרכזי, מהם הקריטריונים לסינון התכנים, מתי יש לסנן וכיצד יש לסנן. עמדתנו היא כי אף אחד מנושאים אלו אינו ראוי להסדרה בחקיקה כלל וכלל, וכי אם מתעורר צורך להסדיר נושאים אלו בחקיקה, יש להביאה בחקיקה ראשית ולא בחקיקה משנית. כל פגיעה בחופש הביטוי ובפרטיות אדם חייבת לבוא בחקיקה ראשית לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (בג"צ 953/01 סולודקין ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש, שרלוונטי לחקיקה זו יותר מאשר נדמה, ומומלץ לקראיה בכל מקרה, בג"צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין, בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים: "העובדה שהתקנה בה עסקינן אינה מכוונת לפגיעה חזיתית וישירה בזכות היסוד, והעובדה כי הפגיעה האפשרית בזכות תהא במקרה זה תוצאה נלווית בלבד של יישום תקנה, המכוונת למנוע ניצול לרעה של המפגש בין האסיר לעורך-הדין, כל אלה אין בהם לטעמי כדי לשנות ממסקנה זו [כי דין התקנה להפסל – י.ק.], חשיבותה של הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה ראשית היא בהיותה תוצר של שיג ושיח פרלמנטרי, אשר במהלכו ניתנת הדעת למכלול השיקולים החוקתיים הצריכים לעניין הספציפי וכן להסדרים אלטרנטיביים הבאים בחשבון, ובכך היא נבדלת מהסמכה כללית") כמו כן, סמכות לקביעת תקנות אשר פוגעות בזכויות אזרח או משנות הסדרים חוקתיים הינן בלתי מידתיות (בג"צ 6791/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, המדבר אמנם על תקנות שעת חירום אך רלוונטי לעניינינו עקב הדרישה המובאת לחקיקה כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם, לרבות הזכות לפרטיות) זיהוי ואמצעי זיהוי ראוי שיקבעו באמצעות הסדרים ראשוניים ולא באמצעות תקנות.

שנית, קביעת התקנות בנושא יידוע מנויים היא בעייתית לכשעצמה. כאשר כלל המחדל הוא שבאם מנוי לא הודיע על העדפתו יש לסנן את התכנים יש להניח כי שר שמעוניין בחסימת שירותי האינטרנט ינסה להביא את התקנות למצב בו יידוע המנויים יעשה בצורה רופפת. כך לדוגמא, יכול שר התקשורת לקבוע כי הודעה תעשה באמצעות פרסום מודעה בעיתון בגודל של 2×3 אינטש או אפילו כי הודעה תעשה באמצעות הודעה באתר האינטרנט של הספקית; ככל שפחות מנויים יידעו על האפשרות ליידע את הספקית, כך יגבר הסיכוי כי כלל האינטרנט יהיה מסונן. (לעומת, לדוגמא, מצב בו ספקיות האינטרנט יהיו מחויבות להתקשר טלפונית ולשאול את ההורה בבית)

שלישית, מסירת הודעת המנוי. אם ביידוע המנויים מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מקלה מאוד ולא תחייב את הספקיות ליידע כלל את המנויים, במקרה זה מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מסובכת ובעייתית ככל האפשר. אם (תיאורטית) היה ניתן לחייב את המנויים למסור את ההודעה בצורה של תליית שלט על הבית שמציין "בית זה צופה בפורנו" על מנת לבטל את חסימת התכנים ברשת, היה מתקין השר תקנה כזו. אולם, סביר להניח שיהיה מדובר בפרוצדורה שכוללת מסמכים בכתב (פקס או דואר, לפחות) ואישורים רבים ככל הניתן. באמצעות החרפת הפרוצדורה יגרמו למשתמשים נזקים רבים, זמן מושחת, עבודה מיותרת, המתנה בטלפון. כל אלו יחדיו יניאו את המשתמשים מלהודיע לספקית.

רביעית, ואולי החמור ביותר. אם חשבנו כי הוסר איום הזיהוי הביומטרי מהצעת החוק, שימו לב לסוף סעיף קטן ד', "ואופן זיהוי מנוי כבגיר". זיהוי מנוי כבגיר יכול להיות באמצעים ביומטריים ויכול שיהיה באמצעות משלוח תצלום תעודת זהות או דרכון בדואר. הזכות של שר התקשורת לחייב את המשתמשים להזדהות מולו פוגעת בפרטיותם ובזכותם לאנונימיות.

ארבע סיבות אלו מדגימות כיצד ניתן בחקיקה לקונית להחזיר לחיים את הצעת החוק 892, מבלי לומר את אותו דבר, תוך כדי שהמלל מרוכך על מנת להקל על החוק לעבור במבחן הסבירות והמדיתיות לכשיובא בפני בית המשפט הגבוה לצדק.

(ה) ספק גישה לאינטרנט יפנה, תוך 60 יום מיום תחילתו של חוק זה, אל מי שהיה מנוי שלו ערב תחילתו של חוק זה, לצורך קבלת הודעת מנוי כאמור בסעיף קטן ב'.

לכאורה מדובר בעוד סעיף תמים, אולם שימו לב: על הספק לפנות למשתמש תוך ששים ימים. באותם ששים ימים, כל עוד לא התקבלה הודעת המנוי, אסור לספק לאפשר לגולש לגלוש כלל (ראו סעיף ב'). לכן, ולמרות שברור שסעיף זה נועד על מנת לאפשר לספק האינטרנט להתארגן ולקיים את הוראות החוק, הסעיף יכול לפגוע יתר על המידה במשתמשים.
בצורה דומה, קביעה כי הספק יפנה למנויים תוך שלא מצוין מהי דרך הפניה, אלא זו תקבע על ידי שר התקשורת, פוגעת שוב (כפי שצוין כבר) בפרטיות, בחופש העיסוק וכן פוגעת בקניין. לדוגמא, עלות הפניה באמצעים טלפוניים למיליון וחצי משתמשי אינטרנט בישראל תהיה כעשרים מיליון ש"ח.

(ו) ספק גישה לאינטרנט יספק שירות סינון תכנים אשר יעודכן, מעת לעת, ובהתאם להתפתחויות טכנולוגיות.

שוב, מדובר בסעיף שעשוי להראות בלתי מזיק, אך בפועל זהו סעיף שיכול לפגוע בחירויות כאשר ניתן יהיה לחייב באמצעותו משתמשים רבים להזדהות באמצעים ביומטרים לכשהתקנים אלו יהיו נפוצים, ניתן יהיה להשתמש בסעיף זה כסעיף סל לחסימות כוללות אחרות ואפילו לחייב את ספק האינטרנט להוציא עלויות נוספות כדי לחסום תכנים בצורה יותר יעילה. לדוגמא, באמצעות סעיף קטן ד', הקובע כי השר הוא המוסמך להתקין תקנות, ניתן יהיה לחייב את ספקית האינטרנט להפריש סכום של מיליון ש"ח כל שנה לפיתוח תשתיות טובות יותר לחסימת תכנים לא ראויים.

(ז) בסעיף זה –
"ספק גישה לאינטרנט" – מי שקיבל רשיון לפי החוק או מי שפועל מכוח היתר כללי לפי החוק, המספק שירות גישה אל רשת האינטרנט, לרבות בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד המספק שירות כאמור באמצעות ציוד קצה נייד.
"אתרים בלתי הולמים לקטינים" – אתרים שעיקרם אלימות, הימורים או חומר תועבה כמשמעותו בחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובכלל זה אחד מאלה:
(1) הצגת יחסי מין שיש בהם אלימות, התעללות, ביזוי, השפלה או ניצול;
(2) הצגת יחסי מין עם קטין או עם אדם הנחזה לקטין;
(3) הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני;
והכל כשהתכנים האמורים אינם, באופן מובהק, בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי.

בסעיף ההגדרות (הסטנדרטי יחסית) יש לא מעט הגדרות בעייתיות. הראשונה היא הגדרת 'ספק גישה לאינטרנט'. מן הראוי להבהיר כי ספק הגישה לאינטרנט הוא לא רק ספק גישה לאינטרנט אלא גם המפעילות הסלולריות בישראל (בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד, מכבסת מילים יפה); כך שמאבקן של חברות הסלולר למנוע את חסימת השירותים הפורנוגרפיים יתחדש בקרוב לכשאלו ישמעו על הצעת החוק.

במקביל, סעיף ההגדרות נראה לכאורה עומד במבחן בג"צ פלייבוי. (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) חסימה (על פניו, ובקריאה ראשונה) רק של תכנים שכולנו מאמינים כי יש לחסום: פדופיליה, מין אלים או ביזוי. אולם, השימוש במילים "ובכלל זה אחד מאלה" כדי לתאר את החסימה אומר שהרשימה היא לא רשימה ממצה. כל אתר המציג תועבה כהגדרתה בחוק העונשין יכול שיחסם. בצורה דומה, הכנסת הסייג כי כשהתכנים הם בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי נועדה להעביר את החוק במבחן בג"צ, כאשר זה יוכל לפסוק כי לא נחסמים תכנים שראוי שלא יחסמו, ויובל דרור יכול להרגע כיוון שפסלו של דוד לא יחסם.

אגב, ובהערת אגב מוחלטת, ראוי לדון מדוע "אדם הנחזה לקטין" ראוי שיחסם. וכן יש מקום לדון מדוע הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ מיני ראוי שיחסמו באינטרנט אך לא בפרסומים רשמיים של המדינה.

לסיכום,

הצעת החוק של השר אטיאס אינה עושה חסד עם האינטרנט הישראלי. לא מדובר בהצעה מרוככת מזו של כהן אלא דווקא בהצעה חמורה יותר, שמאפשרת באמצעים של חקיקת משנה, כמו גם באמצעות סעיפי סל, לחסום את האינטרנט בפועל, תוך שהיא פוגעת בחופש העיסוק, בקניינם של הגולשים ובקניינן של ספקיות האינטרנט. החיוב להזדהות מול ספקית האינטרנט לא קץ מן העולם עם פקיעתה של הצעת החוק 892 והפיכתה להצעת חוק המובאת כאן. כמו החובה להזדהות מול הספקית, גם כאן כלל המחדל דורש ממשתמשים שמעוניינים באינטרנט שאינו חסום עלות שאינה נדרשת, כאשר מדובר במוצר שאינו תקין.

החוק, אשר ייושם עם תקנות בהתאם, יכול להביא למצב בו יהיו שתי "אינטרנטים": "אינטרנט" ו"בינטרנט" כשכל קשר בין השתיים יהיה קלוש לחלוטין. בעוד שב"אינטרנט" יהיה חופש ביטוי, יכולת תקשורת בלתי אמצעית וחוסר פיקוח על פעילות גולשים (למעט הבושה שהם גולשים ב"אינטרנט") ב"בינטרנט" יהיה עולם אחר, עולם בו התכנים יהיו מסוננים ואלימות, מין והימורים יוסרו מהאינטרנט. עולם במשקפת ורודה בו כל סכנה לכאורה תעלם.

אם כן, מדוע להתנגד ל"בינטרנט" מלבד העובדה שיש פגיעה קטנה בקניין הגולשים, יש פגיעה קטנה בחופש הביטוי ויש פגיעה קטנה בפרטיות הגולשים?

אותן זכויות אדם: קניין, פרטיות וחופש ביטוי הן זכויות שנובעות מהיותו של האדם אדם. כל אדם זכאי לחירות המחשבה ולחירות הביטוי; אלו נובעות מהיותו אדם חושב. כל אדם זכאי לבטא את מחשבותיו ולחשוב אותן, אף אם מחשבות אלו אינן מקובלות בציבור. בצורה דומה, כל שעושה אדם באמצעות מחשבותיו וידיו הופך לקניינו ולכן אנו מכירים בזכותו לקניין. כל פגיעה בזכות זו ראוי שתעשה בצורה מידתית, שאינה עולה על הנדרש ובאמצעות חקיקה מתאימה (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ).

פרטיות של אדם היא פועל יוצא של חירות המחשבה וזכות הקניין. פרטיות היא זכות מיוחדת והיא זכותו של אדם לעשות בקניינו כשלו (לעשות ככל העולה על רוחו בתוך ביתו) ולא להדבק באשם מוסרי על מחשבה שאוכלת אותו. כל פגיעה בזכות זו פוגעת בהיותו של האדם אדם.

מי שמעוניין לחוקק חוקים שיגבילו את האינטרנט מעוניין להוציא את האנושיות מבן האנוש. גבולותיו של אדם הן גבולות המחשבה שלו; אדם אינו מוגבל אלא על ידן, ככל שהאדם יכל לחשוב כך עשה. אם לפני מאתיים (או אפילו מאה) שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי יום יבוא ויגיעו לירח, אין ספק כי לא היינו מגיעים לירח היום. אם לפני מאה שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי כל בני האדם נולדו שווים ובצלם, ספק אם נשים רבות היו מקבלות את זכות ההצבעה, כמו גם בני מיעוטים אחרים רבים. עצם המחשבה מראה כי ניתן לעשות משהו כדי לשנות את טבע האדם ולקדם את האנושות.