0.
לפני כשנה פסק בית המשפט העליון בעניין יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי). בסיסה של אותה החלטה היתה פסילה חוקתית ולא פסילה של "פירות העץ המורעל". אותה פסיקה קבעה כי אם זכות חוקתית של אדם נפגעת עקב השגת ראיות להרשעתו, בהתקיים חמישה תנאים הראיה תפסל מהגשתה לבית משפט: (1) ההפרה חמורה ואינה טכנית גרידא; (2) רשויות החוק הפרו את הזכות החוקתית בחוסר תום לב, ביודעין או במכוון (3) העדר נסיבות מקלות (4) ניתן היה להשיג את הראיות בקלות בלי הפרת הזכות החוקתית (5) הראיה היתה מושגת גם ללא שימוש באמצעים הבלתי חוקתיים

1.
בימים אלו מונחת בפני כנסת ישראל הצעת חוק נתוני תקשורת. הצעת החוק באה, בעיקרה, לעגן את ההלכה הפסוקה בפסק הדין פילוסוף (פ 40197/06 מדינת ישראל נ' פילוסוף) (ראו גם). מטרת החוק, בגדול, היא לקצר את הפרוצדורה הקיימת כיום בהשגת נתוני תקשורת, שהינם מידע המוחזק אצל אחר לכל דבר. כיום קיימים בידי המשטרה ורשויות אכיפת החוק האמצעים להשיג נתונים אלו, פשוט האמצעים דורשים ביקורת שיפוטית כלשהיא, שמפריעה במקצת לרשויות החוק. רשויות החוק רוצות עוד כח כיוון שלדבריהן אין להן סמכות דיה.

2.
היום, מתברר כי לכאורה, נספח סודי לתנאי הזכיון של ספקיות תקשורת כבר עכשיו מחייב אותן להעביר מידע ללא כל ביקורת שיפוטית (ויה חיים רביה). לדברי התנועה לחופש המידע (שיש לי העונשג להכיר שלושה מחברי ההנהלה שלה ולערוב שהם אנשים מקצועיים והגונים, אני לא מכיר את האחרים, מצטער – מצטער שוב על העריכה הקלוקלת, זה הפוסט המקולל ביותר שלי, התכוונתי "עונג"!!!!), נספחים סודיים שהגיעו לידיהם (ועל חוקתיות השגת נספחים אלו ככל הנראה יאלץ בית המשפט גם לדון, שכן אם הגיעו בצורה בלתי חוקית מדובר בראיה פסולה גם כן) רשויות אכיפת החוק מחייבות, כבר עתה, וללא צו בית משפט, להעביר את המידע הדרוש להן לידיהן מבלי שהציבור יודע על כך.

3.
מדובר, לכאורה, בנספח סודי שמאפשר ביצוע מעקב ללא ידיעת הנעקב לא רק על המעקב (שכן גם בהאזנת סתר אין הוא יודע על קיומה) אלא גם על האפשרות שרשויות האכיפה יעשו מעקב כזה כלל. הפרוצדורה דומה מאוד לפרוצדורה שנפסלה בACLU v. Gonzales האמריקאי (כפי שכבר ציינתי בבלוג). השאלה האמיתית היא לא רק האם אותה האזנה פסולה לגמרי, אלא גם מה המשקל של ראיות שהושגו באמצעי זה? (כמובן, שעתירת המרכז הישראלי לחופש המידע היא רק לחשוף את עצם קיום הנספחים ולא את השימוש בהם, אבל כל עוד אלו חסויים, הנם בבחינת חוק נסתר לפחות לפי פקודת סדרי שלטון ומשפט.

4.
לכן, נניח, לצורך העניין (ורק לצורך העניין) שבית המשפט היה מתבקש לבחון את חוקתיות הראיות שהושגו כנגד עזמי בשארה במסגרת פרשיית הריגול. נניח שהמידע הראייתי על שיחות הטלפון הושג באמצעות צו כזה ונניח שללא המידע הזה, בשארה לא יורשע בעבירות נגד בטחון המדינה. (והנה הרסתי למישהו קייס נהדר שהוא יכל לתת במועד א' של משפט חוקתי בסמסטר א'). האם עדיין היתה מתקיימת ההרשעה לאור הלכת יששכרוב?

5.
תיאורטית, אם חוק נתוני תקשורת לא היה בדיון, אני בספק רב אם בכלל השאלה הזו היתה נדרשת. ללא המידע על קיומו של הליך חלופי שבו הפגיעה בזכויות האדם פחותה (לא לאחר החוק, אלא כיום), ככל הנראה בית המשפט היה מבהיר שמדובר בצורך הכרחי במסגרת היותה של ישראל דמוקרטיה מתגוננת. בבג"צ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל החליט בית המשפט העליון כי עינויים אינם חוקיים ופסל אותם, עיקר הבעיה היתה ההחלטה כי לשב"כ יש בכלל מעמד חוקי בישראל. בית המשפט קבע כי "הוראה מיוחדת המעניקה לחוקרי השב"כ סמכות חקירה אינה קיימת". אולם, העדר הוראה בחוק היא רק הפגם הראשון כאן. חוק התקשורת מסמיך את שר התקשורת לקבוע תקנות אך הוא אינו מדבר על תנאי רשיון אשר קשורים לציתות.

כמו כן, העדר פרסום החלק ברשיון הופכת את כל הסיפור להתמודדות מול חוק נסתר כלשון פקודת סדרי שלטון ומשפט, מה שמבטל את עקרון החוקיות במלואו שכן אנו מתמודדים מול אויב לא ידוע שקובע בעצמו את התקנות, האם קביעת כללי המשחק מאפשרת להם לשנות אותם בכל רגע נתון?

[אם אתם קוראים את זה, אתם כנראה מבינים שהיה פה עוד הרבה, ולעזאזל, נמחק, עמכם הסליחה, אני מנסה לסדר את זה בהקדם. ממש ממש חבל לי, היה פוסט מוצלח]

5.1.
ונניח ששר התקשורת יקיים לעצמו סמכות כזו; עדיין התנאים המפורטים לא מתקיימים (וחבל שאני כותב את זה פעם שניה, והפעם זו לא באשמתי. אוי למה כשאני צריך את זה, אף גוגלרידר לא מגבה, וכשאני מפרסם משהו בטעות, כולם רואים?). הפגיעה בפרטיות היא פגיעה חוקתית שפוגעת בזכותו של אדם לפרטיות. פגיעה כזו יכולה להוביל לפסילה חוקית של הראיה לפי חוק הגנת הפרטיות (ראו בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני וכן מאמרו המלומד של נחום רקובר קבילות ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות). השגת הראיה מבוצעת באמצעי פוגעני כאשר ניתן היה להשתמש באמצעי פחות. בית המשפט הסביר באותה הלכת פלונית כי כל השגת ראיה באמצעי פולשני כל כך הפוגע בפרטיות לא יכולה להעשות בתום לב.

[כאן בחנתי את החוקתיות של התנאים והסברתי בצורה מנומקת למה חמשת התנאים לא מתקיימים] [עדכון 13:21 הללויה לגוגל רידר]

5.2.
לכן, קמנו הבוקר למדינה הרבה יותר פאשיסטית מאתמול. זה לא שלא ידענו שהמדינה מאזינה, אבל ידענו שצריך פיקוח כלשהוא, בתי משפט, צוים קבועים, לא חשבנו לרגע שככה זה עובד, בלי פיקוח, בלי ביקורת, בלי כלום? היום הרבה יותר מפחיד לגלוש, הרבה יותר מפחיד לשוחח בטלפון והרבה יותר מפחיד לעמוד מול רשויות החוק ולכתוב על זה בבלוג.

6.
האם ההפרה חמורה ואינה טכנית גרידא? על פניו ברור שכן. ההפרה היא בזכותו של בעל הטלפון לפרטיות (ולא של בעל הרשיון לקניין, דווקא) ובצורה מפתיעה, בזכותו של בעל הרשיון לחופש ביטוי, לרבות חופש הביקורת על המדינה. בית המשפט בארצות הברית פסל על בסיס עקרון זה במקרה של ACLU v. Gonzales את החוק הדומה מאוד בארצות הברית כיוון שזה אסר על ספקיות הטלפון להתבטא לגבי קיומם של צווים דומים או למתוח ביקורת (אותה הגבלה על חופש ביטוי אמנם לא תביא לפסילת ראיה כאן, אבל היא פוגעת בזכויות חוקתיות). הפגיעה כאן היא המשך ישיר של הלכת Olmstead, שבה הציטוט הוגדר כsui generis.
7.
רשויות החוק הפרו את הזכות החוקתית בחוסר תום לב, ביודעין או במכוון , במקרה כאן, השגת הנתונים הובאה תוך כדי פגיעה בפרטיות. נחום רקובר סוקר (תוך התייחסות יפה למשפט העברי) ומביא כדוגמה את בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, שם קבע בית המשפט כי "עמדו לרשות המשיב אמצעי הוכחה שונים, שאינם פוגעים כלל בפרטיותה של העותרת או שפגיעתם בפרטיות היא מידתית. לא כך נהג המשיב. הוא פגע – בלשונו של השופט ח' אריאל בפרשת גלעם – בצורה "בוטה, חריפה ומבישה בזכות לפרטיות". ההנחה העולה מהתנהגותו הינה כי הוא פעל שלא בתום לב"; ועל כן פסל בית המשפט את הגשת הראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות. לכן, נדבך זה גם כן לא עומד.

8.
העדר נסיבות מקלות – בדומה לסעיף הקודם, העדר תום לב רבתי מצד רשויות החקירה כאשר עמדו להן חלופות פוגעות פחות (צו תפיסה, צו האזנת סתר וחקירה רגילה), יקבע כי רשויות השלטון הפרו כאן פרטיות. האם הסכנה המיידית לבטחון המדינה היתה מסייעת להם כאן? איני בטוח, במיוחד כיוון שסעיף 5(א) לחוק האזנות סתר מאפשר לראש רשות בטחון ליתן היתר דחוף, ורק לאחר מכן לבקש את הצו. כאן לא בוצעה הבקשה בהליכים המקובלים.

9.
ניתן היה להשיג את הראיות בקלות בלי הפרת הזכות החוקתית – ללא הפגיעה בפרטיות לא היה ניתן להשיג את המידע, על מנת לקבל את המידע היה הכרח לצותת לקווי הטלפון ולעקוב אחרי החשוד; אולם, ניתן היה לעשות זאת בצורה שלא היתה מפרה את הזכות החוקתית כיוון שהיא היתה נעשית בהתאם לפסקת ההגבלה, בחוק או על פיו, במידה שאינה עולה על הנדרש ולתכלית ראויה. לכן, ראוי לא לאפשר את ההאזנה.

10.
הראיה היתה מושגת גם ללא שימוש באמצעים הבלתי חוקתיים – הבעייתיות של סעיף זה היא מובנת לחלוטין. אם בכל מקרה היו מגלים את העבירות, אז לא היה צורך בפגיעה החוקתית; האם הראיה היתה מגיעה ללא שימוש באמצעים הבלתי חוקתיים (או ליתר דיוק, האם כאשר רשויות הבטחון היו פונות הן היו מקבלות צו ועושות הכל כנדש)? ככל הנראה כן. אולם, אין בכך כדי למנוע את פסילת הראיה, במיוחד שכל אחד מהתנאים הקודמים מתקיים.

11.
אם החשדות נכונות, אנחנו קמנו הבוקר למדינה לא פחות פאשיסטית, אך הרבה יותר מסוכנת. לפחות אנחנו יודעים שאין לנו כלל פרטיות כנגד המדינה.