מאמר חדש מאת אסף יעקב וזואי ארגנטו תוהה על אחריות ספקיות אינטרנט בהאצת תעבורת שיתוף קבצים וקובע בצורה כמעט חד-משמעית כי ספקיות אינטרנט אשר מטמיעות שירותי האצת שיתוף קבצים (P2P Caching) אחראיות ישירות בהפרת זכויות יוצרים ואף עשויות להיות אחראיות באחריות משנית על הפרה תורמת להפרה של משתמשי הקצה. המאמר, שרובו עוסק בהסבר על כיצד מואצים תכני P2P ועל רשתות שיתוף הקבצים ורק לאחר מכן דן בשאלה האם השימוש של ספקיות האינטרנט מפר או לא, כושל מלהצליח להסביר את הנקודה החשובה באמת ברציונאל על מדוע כן להטיל אחריות על ספקיות אינטרנט המאיצות תכני שיתוף קבצים.

יעקב וארגנטו טוענים כי עצם האצת תכנים אשר ידוע כי רובם מפר זכויות יוצרים דורש יצירת עותק מלא של היצירה המופרת ולכן מקיים את דרישת הקיבוע הקיימת בסעיף 106 לחוק זכויות היוצרים האמריקאי. הם מאזכרים את הלכת MAI (MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 – Court of Appeals, 9th Circuit) שקבעה כי אחסנה של חומר בזכרון המחשב הזמני (RAM) יכולה להיות קיבוע של יצירה, ודי בכך כדי לייצר עותק מפר. כלומר (ובאמת בקצרה, כי זו לא הביקורת העיקרית על המאמר), לשיטתם די בכך שספקיות האינטרנט יודעות שכ90% מהתוכן ברשתות שיתוף הקבצים מפרים זכויות יוצרים על פי מחקרים שנערכו לאחרונה ושהם יוצרים בצורה אוטומאטית עותק של קבצים אלה, כדי להטיל אחריות ולהפר את זכויות היוצרים. אלא שהמסקנה נוגדת לחלוטין את הפסיקה בעניין YouTube לאחרונה (07 CIV 2103 (LLS) Viacom v. Youtube) שקבעה כי למרות ידיעה בפועל של נציגי YouTube על הפרות זכויות יוצרים באתרם הדרישה היא לידיעה על הפרה ספציפית ולא על מגמה של הפרות, אף אם היא מובהקת סטטיסטית.

מעבר לכך, דרישת הקיבוע נובעת מהעדר בחינה מדעית של כמות הזמן בה נשמר עותק בשרתי ספקיות האינטרנט; לדוגמא, אם העותק נשמר רק כל עוד הוא קיים אצל אחד מלקוחות הספקית, הרי שיכול שאף דרישת הקיבוע לא תתקים. לכן, המסקנה, על אף שהיא נכונה, נובעת מיסוד שגוי. הדרישה שהוצגה בפרשות זכויות היוצרים היתה עידוד אקטיבי (לדוגמא בMGM v. Grokster), לא רק ידיעה בפועל, על מנת להטיל אחריות; כאן, מנסים יעקב וארגנטו להטיל אחריות ישירה: כמו המפר העיקרי, בלי שליוצר העותק יש ידיעה על מהות הקובץ המועתק.

היסוד בגינו ראוי להטיל אחריות על ספקיות האינטרנט על הפרות זכויות יוצרים שמבוצעות על ידי משתמשיהן ומואצות על ידהן הוא רק בגלל המעקב אחר הגולשים. כפי שהצלחנו להראות במחקר שיתוף הקבצים שנערך בשנה שעברה ובחן את התערבות ספקיות האינטרנט בתכני P2P, האצת התכנים נובעת מציתות לתעבורה מוצפנת בין הצדדים ופוגעת בעקרונות של נייטרליות הרשת. הרציונאל להטלת אחריות נובע מעצם ההאזנה ואין הבדל אם מדובר בחסימה של P2P או האצתו, האחריות נוצרת כאשר ישנה ידיעה בפועל על קבצים. כלומר, כשספקית האינטרנט מקימה שרת האצת קבצים, היא יכולה ליישם מנגנונים שקיימים במערכות כמו YouTube לבדיקה של זכויות קיימות בתכנים ולהמנע מלהאיץ (או לחסום) אותם על מנת להטיל אחריות; אלא שבחינה של תעבורה אינה שונה מעריכה של תכנים באתרי תוכן גולשים. כלומר: הבחינה היא מודרציה, וככזו היא אמורה להטיל אחריות על ספקית האינטרנט בהתאם למספר פסקי דין בדין הישראלי (א 1559/05 חמדה גלעד נ' נטוויזן ובא 64045/04 על השולחן נ' אורט, לעומת רעא 1700/10 דוביצקי נ' שפירא).

מנגד, בית משפט באוסטרליה פסק לאחרונה כי ספקית אינטרנט אינה יכולה להיות אחראית על תעבורת גולשים אפילו שיש לה "יכולת" למנוע את הפרות זכויות היוצרים, כל עוד היא לא מתערבת בצורה אקטיבית (Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited (No. 3) [2010] FCA 24). כלומר, הרציונאל להטלת אחריות על ספקיות אינטרנט על האצת תכנים נובעת רק מאחריות משנית. ספקיות האינטרנט שבוחרות לא להתערב בתכנים חייבות להנות מהחסינות המוצעת להם בחוק על אי התערבות, בעוד שהספקיות שבוחרות להתערב בתוכן שמועבר על ידי גולשיהן חייבות לקחת על כך אחריות.

העובדה שהסדר האצת התכנים מוסתר מהגולשים עוד פועל לחובת ספקית האינטרנט; הפגיעה בעקרון הנייטרליות אמנם פועל לחובת ספקית האינטרנט ולטובת הגולשים, אלא שהפגיעה כאן היא מהותית: כל פגיעה בניטרליות דורשת הטלת אחריות. לכן, הרציונאל להטלת האחריות הוא עידוד של תעבורה פתוחה יותר, מבוזרת יותר וכשם שרשתות שיתוף הקבצים שואפות אליו: רשת פתוחה; כלומר, על סגירה של הרשת מענישים.