החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-2011, הידוע יותר בכינוי החוק לפגיעה במדינת ישראל באמצעות ההתנחלויות, עבר אתמול את הפורמאליסטיקה הדרושה כדי לקבור את מדינת ישראל. אלא, שלמרות דיונים רבים על מהותו של החוק, אני חושב שמעולם לא נדונה המשמעות המשפטית שלו, אלא רק חוקתיותו המוטלת בספק. אני לא רוצה להכנס בפוסט הזה לשאלה האם הוא חוקתי או לא, אלא לשאלה מה החוק אוסר, כלומר: מה האקטיביסט הממוצע יכול לומר מחר ומה לא. כיוון שמדובר בפרשנות לדברי חקיקה, יש לקחת בחשבון בזהירות יתרה שבתי המשפט טרם פרשו את החוק ולהזהר שבעתיים.

ראשית, כיצד חרם מוגדר? "הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי‬ ‫או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ‫ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית,‬ ‫תרבותית או אקדמית".‬

ההמנעות חייבת להיות במתכוון, כלומר לא בטעות או בחוסר משים לב, והיא דורשת מטרה: המנעות מזיקה עם מדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או איזור הנמצא בשליטתה. כלומר, חרם על מוצרי הקוטג' בהתחשב בזיקה לכך שהממונה על ההגבלים העסקיים (מוסד ממוסדותיה) אינו מפעיל את סמכותו הרצינית וקורא להגברת התחרות, נכנס תחת קטגוריה זו.

הביטוי "שיש בה כדי לפגוע" הוא ביטוי בעייתי, ובית המשפט דן בו כמה פעמים, יחד עם הגדרות אחרות. בנושא של הפצת מחלה, לדוגמא, פסק בית המשפט כי:

"עצם מתן האפשרות לאנשים שאינם בריאים (וניתן דעתנו למחלות נגיפיות המופצות בקלות יחסית, דוגמת "שפעת העופות" או "שפעת החזירים") לבוא במגע יומיומי עם אנשים בריאים מגדיל במידה הסתברותית מסוימת את הסיכוי להפצת המחלה; אך כאמור אין בכך כדי לקבוע, כי נורמטיבית מדובר במעשה "העלול להפיץ מחלה" במובנו הפלילי. ההכרעה אלו מבין המעשים הרבים העלולים להגדיל את הסיכויים ההסתברותיים להפצת מחלה באים בגדרי העבירה הפלילית היא הכרעה נורמטיבית המסורה לבתי המשפט – ולא כל מעשה שבצדו הסתברות כלשהי להפצת מחלה יבוא בגדרי האיסור הפלילי. " (רע"פ 6139/09 אברהם חגשי נ' מדינת ישראל)

כך גם בעניין אחר, בו בית המשפט העליון נדרש לשאלה מהו המבחן ההסתברותי בנוגע לעבירת ההמרדה (דנפ 1879/96 כהנא נ' מדינת ישראל). שם, בית המשפט העליון, בנוגע לעבירת ההמרדה קבע כי המבחן אינו הסתברותי, אלא דווקא מבחן של צפיות ואפשרות לצפות לנזק. בעניין אונגרפלד (רעפ 2660/05 אונגרפלד נ' מדינת ישראל הסביר בית המשפט את העניין ההסתברותי בצורה טובה:

"בעבירות שעניינן איסור על ביטוי מסרים שונים נדרשת גישה מצירה ללשון החוק, כדי שיעלה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של הדמוקרטיה הישראלית … לצורך גיבוש העבירה, אין די בדיבור פוגעני בלבד, אלא נדרש "דבר-מה נוסף" כדי להופכו לעבירה פלילית. בעבירות של ביטוי מילולי אסור, נמצא אותו דבר-מה נוסף במבחן ההסתברותי שעניינו קיומו של חשש ממשי לגרימת נזק ופגיעה משמעותיים לאינטרס הציבורי אם לא תוחל הנורמה הפלילית. בהקשר לפגיעה בחופש הביטוי ממסר מילולי פוגעני, כשמנגד ניצבים אינטרסים של שלום הציבור והסדר הציבורי, נטה בית המשפט לאמץ מבחן הסתברותי ברמה גבוהה – קרי: מבחן "הודאות הקרובה", ולא הסתפק במבחן מתון יותר, למשל, קיום אפשרות סבירה וממשית להתממשות הסיכון.

אלא, מה שקרה כאן הוא שהעבירו את העניין למשפט האזרחי, שם האיזון הוא לא בין האינטרס המדינתי לבין אינטרס של אדם פרטי, אלא בין אדם לחברו. לכן, דווקא שם, צפוי שיוחלו מבחנים מקלים יותר.

אלא, שמה שלא נכנס תחת הקטגוריה של הגדרת החרם הוא הרמז: כלומר, מה קורה עם הכיוון השני, עידוד של צריכה של מוצרים. כלומר, החוק מדבר על מצב ספציפי מאוד. הוא דורש שתהיה "קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל" כאשר "על‬ ‫פי תוכנה של הקריאה והנסיבות שבהן פורסמה יש אפשרות סבירה שהקריאה ‫תביא להטלת החרם" וגם ש"המפרסם מודע לאפשרות כאמור". יש שלושה תנאים מצטברים, שדי בביטולו של אחד מהם לביטול העוולה.

כלומר, אם אדם לא מבצע קריאה פומבית להטלת חרם, או שאין בקריאה כדי להביא להטלת חרם, או שהאדם לא מודע לאפשרות שקריאתו תוביל לחרם, הרי שאין בכך עוולה. אם לדוגמא אדם יקרא לקנות רק מוצרים שיוצרו בתוך הקו הירוק, אבל הוא לא קורא להחרים מוצרים אחרים, אז התנאי הראשון לא מתקיים. אין קריאה לחרם, גם אם אותה קריאה מכילה אפשרות להטלת חרם. לחלופין, אם הזיקה של החרם אינה קשורה לכך שהאדם או הגורם המוחרם נמצאים באיזור הנמצא בשליטת מדינת ישראל, כגון, נניח, העובדה שהם משתפים פעולה עם הימין הקיצוני או שהם אינם מכבדים זכויות אדם, אזי גם אז אין קריאה לחרם.

אבל, כאשר אדם צריך להזהר שבעתיים בטרם מתבטא, אנו נמצאים במדינה קשה, מדינה שאינה מאפשרת חופש ביטוי. חופש הביטוי הוא לא רק הזכות להתבטא בחופשיות אלא גם העדר הפחד מלפנות לייעוץ משפטי לפני כל ביטוי ולהזהר מהשלכותיו.

כעת, נדבר על רשימות אקסלוסיביות ואינקלוסיביות. חרם הוא פעולה אקסלוסיבית: הצד המחרים מייצר רשימה של גורמים אשר יש להמנע מקשר עמם. לעומת זאת, יש פעולות אינקלוסיביות שניתן לעשות. אחת מהן היא לדוגמא היא להפעיל רשימה של בתי עסק מומלצים אשר רק בהם כדאי לקנות, לדוגמא: ארגון להב"ה מייצר תעודות הכשר למעסיקים שמעסיקים רק יהודים. כעת, להב"ה אינו קורא לחרם, הוא פשוט ממליץ להתמקד בעסקים אלה.

כעת, ארגון אחר יכול לפתוח רשימה אינקלוסיבית של עסקים אשר מכבדים את החוק הבינלאומי, ולהחזיק מאגר מידע כזה. אותו ארגון יכול להמליץ על רכישה של תוצרתם ולעודד אותה, כדי לעודד עמידה בחוק. אלא, שהוא לא יכול לקרוא להחרים את השונה.

עם כמה שהחוק הזה כתוב כמו גבינה שוויצרית, הוא נוראי לא משנה איך תסתכלו עליו.