0.
הפסיביזם השיפוטי, ההתנגדות לבית המשפט העליון והמעורבות שלו בהחלטות של רשויות המדינה, היתה חלק מהמאבק על זהות בית המשפט העליון. מפלגות הימין, משום מה, עמלו קשות לבצר את כוחה של הממשלה ולמנוע מבית המשפט העליון את היכולת לפגוע בריבונות הממשלה (לא הכנסת, חס וחלילה), כאילו שלטון הימין הישראלי ימשך לנצח. כאשר אשר גרוניס החליף את דורית ביניש כנשיא בית המשפט העליון הימין חגג, לא בגלל כניסתו של גרוניס, אלא בגלל יציאתה של ביניש. הימין, שרואה בפעילות של בית המשפט העליון לא כהגנה על הדמוקרטיה אלא כחתירה תחת שלטונו, ברך על עזיבתה של ביניש רק כדי להיות מופתע, כאשר גרוניס העדיף את שלטון החוק על עריצות הממשלה, וקיבל כמה החלטות שאינן בהכרח מקובלות על הימין.

1.
אבל גרוניס אינו חובש הכיפה היחיד בבית המשפט העליון שבא מבית דתי (כאילו שזה אמור להשפיע); יחד עמו יושב אליקים רובינשטיין, שמייצג יותר מכל תפישה שמרנית של ביטוי בבית המשפט; בשורה של החלטות ביכר לא אחת את הכבוד על חופש הביטוי (כגון רעא 1700/10 דוביצקי נ' שפירא ודעת המיעוט שלו ברעא 4447/07 רמי מור נ' ברק). התפישה, לפחות של מי שקורא את פסקי הדין של רובינשטיין, היא כי ביטוי היא פריבילגיה, ולא חירות.

2.
והמציאות לעיתים מכתיבה לנו מקרים מעניינים. רצה הגורל, ורובינשטיין נבחר לכהן כיושב ראש ועדת הבחירות המרכזית בעת לא קלה. העת היא עת הרשתות החברתיות, האינטרנט, השינויים הטכנולוגיים ובעיקר אי ההתאמה שלהם לדיני התעמולה והבחירות הקיימים. ולא סתם; ועדת הבחירות הנוכחית, לכנסת ה-19, ספגה כמות מהותית של בקשות שלא זכורה לי. בעוד שועדת הבחירות לכנסת ה-18 דנה בחמש החלטות (קובץ ההחלטות של ועדת הבחירות לכנסת ה-18), שכולן נדחו וביכרו את חירות הביטוי על דיני התעמולה ו"שלום הציבור": תב"כ 1/18 איתן נ' תנועת קדימה, בה דחה אליעזר ריבלין את בקשתו של מיכאל איתן לאסור על תנועת קדימה לפרסם פרסומים אנונימיים, תב"כ 2/18 מועצת ישע נ' מטה יוזמות ז'נבה, בה נדחתה בקשתה של מועצת יש"ע לאסור את פרסומן של מודעות הקוראות להצבעה רק למפלגות התומכות ביוזמת ז'נבה, תב"כ 3/18 מרגוז נ' מפלגת התנועה הירוקה מימד, בה נדחתה בקשה לאסור על שימוש בדמותו של תינוק ממוחשב לאור האיסור על הופעת קטינים בתעמולה, תב"כ 4/18 יעלון נ' מפלגת קדימה, בה נדחתה בקשתו של משה (בוגי) יעלון לאסור על מפלגת קדימה לפרסם פרסומים בהם מוצג בנימין נתניהו באור לא טוב, ו, תב"כ 5/18 ליפסקי נ' מפלגת קדימה בה נדחתה בקשתו של ליפסקי לאסור על מפלגת קדימה לעשות שימוש בצלילים מוסיקליים מתוך ההמנון בתעמולת הבחירות שלה.

3.
לא בכדי התעכבתי על חמש החלטות קצרות של אליעזר ריבלין כשדיברנו על תעמולה בכנסת ה-18. חמש החלטות, כולן נדחו, וכולן מציגות פסיביזם שיפוטי: ועדת הבחירות, שמכהן בה שופט של בית המשפט העליון, לא תתערב בתעמולה אלא במקרים קיצוניים שבקיצוניים. כך אמור היה להיות הדבר. ואז הגיע רובינשטיין: היום, שבוע לפני הבחירות, רובינשטיין כבר פסק בשלושים ושלוש בקשות בנושא; וחלק ניכר מהבקשות התקבלו. יתר על כן, מעורבות היתר של רובינשטיין כמעט מתחרה במעשיו של המשנה לנשיא (דאז) מישאל חשין שהחשיך את המסך במסיבת העיתונאים של אריאל שרון. האקטיביזם של רובינשטיין, התערבות במעשיהן של המפלגות והפיכת עצמו לצנזור מטעם הציבור, הוא אקטיביזם רך. אם אפשר לשפוט זאת, לדוגמא, כאשר נותן הוא החלטה בעניין מפלגת כלכלה, אין הוא מחליט להסיר את התשדיר חסר הטעם והמיותר, אלא מסתפק בכך שחברי הרשימה באו עמו בדברים והחליטו בעצמם להסיר. כך גם כאשר השופט בא בדברים עם סיעת ש"ס לאחר הקמפיין הגזעני שלה. גישתו של רובינשטיין, למרות שהוא מחמיר עם הצנזורה, היא על פניו לבוא קודם בהדברות. הדבר גם הולם את החלטתו (השגויה, לטעמי) מאמש לפיו סיעת "הבית היהודי" תתרום 10,000 ש"ח למען אלו"ט, ככפרה על הפרת דיני הבחירות (תב"כ 21/19 דניאל באלנס נ' הבית היהודי).

4.
האקטיביזם של רובינשטיין, ככל הנראה, קפץ את הכריש בשני מקרים, עליהם עתרו שתי סיעות שונות לבית המשפט העליון: פסילת קטעים מתשדירה של 'עוצמה לישראל' ופסילת תשדירה של בל"ד המציג את ההמנון במטעם ערבי. ההחלטה הראשונה היא החלטה שמשחירה קטעים את הקטעים הבאים (המובלטים) בתשדיר הבחירות של עוצמה לישראל: ""כמה ארנונה אתם משלמים? בסכנין לא כולם משלמים ארנונה; ומה לגבי תשלום מס הכנסה כחוק? במזרח ירושלים יש המצפצפים על החוק; צריכים אישור לסגור מרפסת? בטייבה ובנגב יש הבונים וילות פיראטיות"". שני הסרטים מצורפים כאן:

5.
על שתי החלטות אלו עתרו הסיעות והאגודה לזכויות האזרח לבית המשפט העליון וזה נתן את החלטתו (בג"צ 263/13 עוצמה לישראל ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות; החלטת בית המשפט העליון, שניתנה על ידי הנשיא גרוניס, היא מעניינת לא כי היא הופכת את החלטותיו של רובינשטיין, אלא כי היא מזכירה לועדת הבחירות מהו תפקידה האמיתי:

חופש הביטוי הוא המסד לחיים הדמוקרטיים, והוא היסוד המרכזי לקיומה של מערכת בחירות פורה וליישומן של הזכויות הנעלות לבחור ולהיבחר. מימושן של הזכות לבחור מזה והזכות להיבחר מזה קשור קשר ישיר ליחסי הגומלין המתקיימים בין הבוחר לנבחר המועמד. זכויות אלה לא תבואנה לידי מימוש משמעותי אם לא תהא לנבחרים אפשרות להציג בפני ציבור הבוחרים את עמדתם, ואם לא תעמוד לבוחרים האפשרות להתרשם מעמדותיהן של הרשימות, כדי שיוכלו לגבש עמדה מושכלת בבואם להצביע בבחירות לכנסת … בבוא יו"ר ועדת הבחירות לעשות שימוש בשיקול דעתו לאישור תשדירי תעמולה, ובבואנו לבחון את הפעלתו של שיקול דעת זה, יש ליתן את הדעת לחשיבות של חופש הביטוי הפוליטי בתקופת בחירות, יש להתחשב במכלול המגבלות הקיימות על רשימות, ויש לאזן את כל אלה אל מול הצורך בהגנה על האינטרסים הציבוריים

6.

כלומר, השאלה היא מי כאן האקטיביסט: האם זה גרוניס, שהופך את ההחלטה של הרשות המוסמכת (ועדת הבחירות), או שמדובר ברובינשטיין, שהחליט להתערב ולהיות צנזור לתעמולת הבחירות. אכן, העניין הרב בפיקנטריה, בשאלה האם מדובר בגזענות או בדברים אחרים, והשאלה האם באמת צריך חופש ביטוי מוגבר במקרים של בחירות כדי לאפשר לציבור לדעת מיהן המפלגות. אבל: יותר מעניין הוא הויכוח בין החלטתו של רובינשטיין לעצור ביטוי לבין החלטתו של גרוניס לאפשר אותו. האם לא כדאי לשאול כיצד צריך לשנות את דיני התעמולה, כיצד להתאים אותם וכיצד לאפשר ביטוי מוגבר, ולא לשאול מה אסור להגיד? נדמה כי הקבוצה שרצתה את גרוניס בבית המשפט העליון לא ציפתה שהוא יהיה מי שעומד מול החלטותיו של רובינשטיין ופוסל אותן, כיוון שאלו אינן חוקתיות.

7.

לטעמי? דווקא ההתערבות של רובינשטיין היא שמביאה ליותר בקשות המונחות בפניו. לא שינויי הטכנולוגיה, לא התעוררות הציבור ולא דבר אחר: העובדה שהציבור רואה את האצבע הקלה על ההדק שלו, חוסר האיזון בין חירות הביטוי לשלום הציבור וההעדפה של פסילה בצורה של הידברות, כולן מאפשרות לציבור לעלות לועדת הבחירות.