0.
בשנת 2008 דן בית המשפט העליון בהחלטה עקרונית מבחינת חופש הביטוי: מה משמעו של האיסור המנדטורי והארכאי על העלבת עובד ציבור בחוק העונשין, והאם יש לו הגנות בחוק (רעפ 2660/05 אונגרפלד נ' מדינת ישראל); הערעור, עליו עמל קשה עו"ד חיים משגב שייצג את הנאשם, היה פשוט: אדם פלוני עומד בכיכר העיר ונושא שלט הקורא לעובד ציבור מסוים מושחת. עובד הציבור נעלב. אלא, שמסתבר שהוא באמת היה מושחת. בית המשפט העליון נדרש לשאלה האם העלבת עובד הציבור היא עבירה נטולת הגנות, בניגוד ללשון הרע, או לא. לשופטי בית המשפט העליון לא היה נח עם התוצאה, אבל, חוק אינו יכול לעבור פרשנות יצירתית, ולכן פסק בית המשפט כי:

דברי "העלבה" העוברים על האיסור הפלילי אינם חוסים אף תחת ההגנה של אמונה כנה ותמת לב של המעליב כי דברי העלבון נכונים הם וצודקים לגופם. די במודעותו ליסוד הפוגעני שבדבריו, הטומן פוטנציאל של וודאות קרובה לפגיעה ממשית ביכולת התיפקוד של העובד, בהשלכתו על השירות הציבורי בכללו. הגנת "תום הלב" מתחום איסור לשון הרע אינה חלה כאן, כפי שיפורט להלן.

"העלבה" במובנו של האיסור הפלילי אינה חוסה, איפוא, תחת מעטה ההגנות של "אמת דיברתי" ו"תום הלב" העומדות לאדם העובר על דיני איסור לשון הרע. היא מתקיימת כאשר מוטח כלפי עובד הציבור ביטוי פוגעני הקשור בתפקידו, הפוגע בליבת כבודו כאדם וכעובד ציבור, וכאשר מתקיים המבחן ההסתברותי לענין פגיעה ביכולת תיפקודו, ובהתקיים בפוגע היסוד הנפשי הנדרש.

1.
כלומר, עובד הציבור כלל אינו זקוק למעטה של לשון הרע, אלא די בכך שהוא נעלב, סובייקטיבית, כדי להעמיד אדם לדין; לכן, המחוקק יצר שני הסדרים: האחד, לאדם הפרטי, באמצעות חוק איסור לשון הרע והשני לעובד הציבור באמצעות חוק העונשין; אבל, מה קורה בבני כלאיים? כפי שטל שניידר ציינה היום; ישנם גורמים שאינם אנשים פרטיים או עובדי ציבור, והם ציבורים. לדוגמא, לומר על כלל החרדים כי הם גורם לא יצרני או כי כל העובדים הזרים נושאים מחלות, לא יכולה לאפשר לחרדי או לעובד זר עילת תביעה נגד הדובר. הסיבה לכך היא לא שאותו אדם לא נעלב (כי ברור שהוא נעלב), אלא כי ההנחה היא, שבחברה דמוקרטית, אמירה כללית נגד ציבור מסוים אינה בהכרח נתפשת כלשון הרע, או ליתר דיוק, לא כזו שמזכה בכסף.

2.
בשנת 2011 עמד בית המשפט העליון בפני סוגיה נוספת; הסרט 'ג'נין ג'נין' של מוחמד בכרי עמד לדיון במסגרת תביעת לשון הרע של חיילי צה"ל כנגד הבמאי על כך שזה הוציא לשונם רעה. בית המשפט העליון הסתמך על סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, הקובע כי אין להגיש תביעה על לשון הרע על ציבור, ופסק כי הגשת תביעת לשון הרע על ציבור אינה התנהגות שמאפיינת חברה דמוקרטית:

" לדידי, דווקא במדינה כה מקוטבת-משוסעת-מפולגת כמו ישראל, יש להקפיד ולשמור על גבולות הגזרה של סעיף 4. שאם לא כן, נמצאנו מרבים בתביעות מצד קבוצות שונות באוכלוסיה בחתכים של פוליטיקה-דת-עדה-גזע-מין-מעמד-גיל-מקום מגורים-נטייה מינית-מוגבלות ועוד. אזכיר כי ההגדרה של לשון הרע בסעיף 1 לחוק כוללת גם ביטויים שעשויים להשפיל ולבזות, ומן המפורסמות הוא שהציבור בארץ הוא מהנעלבים בנקל ומהמרבים להתדיין (ואיני סבור כי אני חוטא בכך בלשון הרע). לכן, קיים חשש ממשי כי פרשנות מצמצמת לסעיף 4 לחוק, תעודד תביעות סרק ותגרום להעברת מרכז הכובד של הדיון הציבורי אל כתלי בית המשפט. תוצאה זו היא בלתי רצויה בעליל, הן מאחר שמקומו הטבעי של השיח הציבורי אינו בבית המשפט והן מחשש לאפקט מצנן של חופש הביטוי דווקא בנושאים המצויים בלב המחלוקת הציבורית-פוליטית." (עא 8345/08 בן נתן ואח' נ' בכרי)

3.
שמע לו ח"כ יוני שטבון כי הגשת תביעות לשון הרע על אמירות כנגד ציבורים אינה מאפיינת חברה דמוקרטית, והחליט להמשיך בכיוון זה; לכן, הגיש הצעת חוק בנושא אשר מאפשרת לכל אזרח להגיש תביעה ייצוגית על הוצאת לשון הרע כנגד צבא הגנה לישראל. על הגיחוך בהצעה עצמה לא אדון, וגם לא על השבירה של הכלים הדמוקרטיים, אבל דווקא על ההגנות בחוק, שיכולות להפוך את התיקון הזה לכה אבסורדי, עד שיהיו חייבים להפסיק את השימוש בו.

4.
המצב האירוני הוא כזה; ההנחה היא, לפחות בלשון הרע, שמי שיוצא בתביעה כנגד אדם הוא הנפגע הישיר. מה היתרון של מצב כזה? אותו תובע מקבל פיצוי על הנזק שנגרם לו, והוא גם יכול לנהל את הדיון בצורה יעילה כזו או אחרת. לדוגמא, אם הנתבע מנסה להעלות את טענת אמת הפרסום, לתובע יש את הדרך להפריך את הטענה ולהביא חומרים שמעידים שהביטוי לא היה אמת. לכן, דווקא כאן יווצר תרחיש מדאיג.

דמיינו את המקרה הבא: בלוגר מכנה, לצורך העניין, את צה"ל כ"מכונת השקרים" או "היפופוטם ירוק", בא ח"כ שטבון בעצמו ומחליט לתבוע את עלבונו של צה"ל ומגיש תביעה לבית המשפט לפיצוי בצורה של תובענה ייצוגית. ח"כ שטבון גם מגיע ומוכיח את נזקיו האישיים כתוצאה מהאמירה (שכן, לא ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בתובענה ייצוגית (תא 1437-09 סהר פלד נ' אול יו ניד וכן סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות); אז: אותו בלוגר טוען "אמת דיברתי".

5.
כאן יתחיל הנושא הבעייתי: האם אותו תובע (ייצוגי) יכול בכלל להוכיח שמשהו לא אמת? האם יש לו נגישות למסמכים של צה"ל? האם מותר לנתבע (אגב) במסגרת ההליכים לבקש גילוי מסמכים ומסמכים פנימיים של צה"ל כדי להוכיח שמה שאמר הוא אמת? הרי, זכותו של נתבע להוכיח את אמת דבריו גוברת על זכות התובע לפרטיות (רעא 8019/06 ידיעות אחרונות נ' מרב לוין). מה יקרה כאן? בפועל, צריך להיות על גבול האינטיליגנציה של מצביעי יאיר לפיד כדי להגיש תביעה בעילה הזו, הרי אין כל דרך לנצח בה: (1) צריך להוכיח שנגרם לך נזק; (2) צריך לאפשר לנתבע להוכיח כי מדובר באמת; (3) ואין לך ממש רווח אישי.

6.
המדינה, מנגד, לא תגיש תביעות כי היא מבינה את המשמעות של התדיינות אזרחית כאן, על כל הליכי גילוי המסמכים. המדינה חכמה מדי מכדי לנהל את המשחקים האלה לבד, היא תעדיף, בדיוק כמו עם חוק החרם, לאפשר לקיצוניים להלחם ולתבוע את עלבונה.