0.
מחר תתכנס ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לדון בהצעות לתיקון חוק איסור לשון הרע של ח"כ יריב לוין ומאיר שטרית. אבנר פינצ'וק מרחיב לא מעט על הבעייתיות בהצעות החוק בבלוג שלו, כשעיקר הביקורת היא כלפי החיוב בפרסום תגובה, שעשוי להשהות כל פרסום ולמנוע חופש ביטוי בפועל ונגד העלאת הסכום מ50,000 ש"ח ללא הוכחת נזק ל500,000 ש"ח ללא הוכחת נזק. ככלל, פיצויים ללא הוכחת נזק הם מנגנון חולה שמטרתו לפגוע בזכויות לחופש ביטוי ללא כל הצדקה, ויש לאסור על קיומם בהליכים משפטיים. זו כמובן, דעתי האישית ולא דעתם של לקוחותי. אלא, שלצורך הדיון בהצעות החוק הבעייתיות במיוחד, אני רוצה לדבר על נושא שקשור לעבודה המקצועית שלי.

1.
פיצויים ללא הוכחת נזק הם חריג רע במשפט; הם יוצרים הרתעה לא רצויה לעיתים ובמקרים רבים אינם משקפים את הנזק הממשי שנגרם לאדם. הרציונאל מאחורי פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק היה פשוט, המלומד אורי שנהר הסביר במאמר שהוכן בסמוך להכנסת הסעיף לחוק כי "סעד הפיצויים בגין העוולה מותנה בכך שלתובע נגרם "נזק" ואולם הנזק החייב להתגבש אינו נזק ממון דווקא". את החישוב, מסביר שנהר, מבצעים כך: "מהבחינה העקרונית צריך התובע להוכיח את הנזק הזה באמצעות עדותם של כל האנשים אליהם הגיע הפרסום ובעדות זו צריכים אותם אנשים לספר מה חשבו על התובע לפני הפרסום וכיצד ראו אותו בעקבותיו. את הראיות הללו לא ניתן לתרגם לסכום כספי באמצעות נוסחה מתמטית כלשהי".

2.
לדעתי, פיצויים ללא הוכחת נזק פוגעים גם בתובע וגם בנתבע, ולא רק מהווים עוד דרך לאיים ולהשתיק. הסיבה שהפיצויים פוגעים בנתבע ברורים: פתאום הוא זה שצריך להוכיח כי לתובע לא נגרם כלל נזק, ולכן הוא צריך לתור ולחפש ראיות מדוע מה שאמר כלל לא פגע. במקרים כאלה, עלות ניהול ההליך היא משמעותית ולעיתים נתבעים יעדיפו להתפשר ולשלם סכומים נמוכים במקום לנהל הליך עד תום ולהלחם על זכותם להתבטא.

3.
הסיבה שהפיצויים ללא הוכחת נזק פוגעת בתובע היא הרבה פחות טריוויאלית, אבל היא גם חשובה לדעת. סכום הפיצוי בסעיף 7א הוא סכום מקסימום, וחשוב לזכור זאת. אלא, שקורא התובע ההדיוט את החוק ואומר "אוקי, מגיע לי 50,000 ש"ח, אז אולי אני אלך לבית המשפט לתבוע גם אם לא ממש נגרם לי נזק". נקח את המקרה הקלאסי, בו מתפרסמת כתבה קטנה על התובע, ובמקרה אחת התגובות לכתבה אומרת "אני מכיר אותו מבית הספר, הוא אידיוט". במצב כזה, התובע ירצה ללכת ולתבוע כיוון שהוא שמע על הרווחיות הגדולה בחוק. אלא, שהוא לא מבין שהפיצויים הם עד תקרה של 50,000 ש"ח והיו מקרים שבהם פסקו אפילו סכומים כמו 1,000 ש"ח (לדוגמא ת"א 4780-11-08 טל צביאלי נ' מיכה שוורץ).

4.
מצב כזה, בו תובע הולך לבית המשפט ומוציא אלפי שקלים עבור ייעוץ משפטי, גורם לנתבע הוצאות של אלפי שקלים ואף למשלם המסים שצריך לממן את המערכת המשפטית, וכל זאת תמורת פיצוי שלא מכסה את העלות המשפטית, הוא הסדר כלכלי רע. ההסדר הזה הוא בעייתי בכל צורה שהיא ומביא לתמרוץ יתר של תובעים. לעומת זאת, אם ההסדר היה כזה שהתובע צריך היה להוכיח את הנזק שלו, הרבה פחות תביעות היו מוגשות והתביעות היחידות שהיו מוגשות הן תביעות על מקרים שגרמו לנזק ממשי.

5.
אם דעתי היתה נשמעת, הצעת החוק היתה מאמצת שני מנגנונים. אם נקח את הצעת החוק של יריב לוין נוכל לנתח אותה ולהוסיף את הדברים הבאים. יהיה צורך לתקן את חוק איסור לשון הרע כך שסעיף 7א, הדן בפיצוי ללא הוכחת נזק, יקרא כך [התוספות שלי במודגש  – י.ק]:

במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 500,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק וזאת בהתחשב בשיקולים הבאים:
(1) היקף הפגיעה בשמו הטוב;
(2) משך הזמן שבו נמשכה הפגיעה;
(3) חומרת הפגיעה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל הפגיעה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.

כלומר, אני מציע לאמץ את השיקולים מסעיף 56 לחוק זכויות יוצרים על מנת שבית המשפט יצטרך לנמק את גובה הפיצוי. אם יש דבר שלמדנו מהתיקון בחוק זכויות יוצרים הוא שקביעת פיצויים מקסימאליים גבוהים, יחד עם קריטריונים, דווקא יוצרים תשתית לפסיקת פיצויים ריאליים ולא מנופחים (לדוגמא א 3560/09 אבי ראובני נ' מפה, ת"ק 52183-01-11 דפנה טלמון נ' גלובס, ת"א 3235-12-09 יעקב ניב קצב נ' חאתום חאתום).

6.
נושא נוסף שיש ליתן לו את הדעת הוא תחולת סעיף 7א על תאגידים. כזכור, ישנה מחלוקת ממשית בפסיקה האם תאגיד זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק. לדעתי, אם מגדילים את הסכום, ובהתחשב בכך שלתאגיד כלל אין אינטרס רגשי-אישי ( רע"א 2940/10 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלג ואח', ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד) הרי שסעיף 7א היה מוחרג מהחלה על תאגידים כלל וכלל, וזאת למען הסר ספק.

7.
דברים בעייתיים נוספים קיימים בהצעתו של לוין. כלל לא ברור האם הסעיף שמחייב מתן אפשרות לפרסום תגובה הוא הגיוני, והאם מתן אפשרות לפרסום תגובה באמצעות מנגנון הטוקבקים הוא לגיטימי כלל וכלל. אבל, מקווה אני שהצעת החוק עצמה תרד מסדר היום, במיוחד בהתחשב במה שמתבטאים חופשיים כמונו עוברים בימים אלה.