אמש היה לי התענוג להיות נוכח בעוד ישיבה של ועדת המדע והטכנולוגיה שדנה בהצעת החוק של זבולון אורלב לחשיפת גולשים. הישיבה עצמה עברה די חלק כאשר החוק אושר לקריאה ראשונה בכנסת; אך הסוגיה המדאיגה באמת צצה מכיוון ארגוני זכויות היוצרים, ואסביר. כזכור לכם, הצעת החוק של אורלב, ששולבה כבר תוך הצעת החוק הממשלתית לחשיפת גולשים, קובעת שבמקרים מסוימים, בהם גולש פרסם דבר עוולה, תחשף זהותו. הפרוצדורה הסופית עוד נמצאת בשלבי גיובש, כמו גם האיזונים לגבי סיווג העוולה שתדרוש חשיפה, אבל מה שקרה בישיבות האחרונות קצת מדאיג.

מטעם ארגוני זכויות היוצרים הופיעו עורכי דין שונים עם טענה חשובה (שכבר העלו כמה פעמים): לטענתם, יש להפריד בין הפרוצדורה לחשיפת גולש בכל העוולות הכלליות ובקניין רוחני, כיוון שבקניין רוחני הפגיעה היא מיידית ומייצרת נזק בלתי הפיך. הדוגמא של הארגונים היתה של אמן אשר הדיסק שלו דולף בטרם יציאתו לאור, מה שיכול להפחית את ערך הדיסק משמעותית לטענתם. לכן, ביקשו ארגוני זכויות היוצרים לקבל את האפשרות לפנות לבית המשפט בהליך מהיר יותר מהנפגעים הרגילים ולקבל את הצו ללא צורך בתגובת הצד השני.

מנגד, אני טענתי שאין מקום להבחין בין עוולות של קניין רוחני לבין עוולות אחרות, ואת הטענה הקצרה שלי אני אנסה להביא כאן כי בדברי הכנסת היא אף פעם לא יוצאת טוב. הטענה יושבת על מספר יתדות; ראשית, הנזק בקניין רוחני אינו שונה מנזקים אחרים, ואף עשוי להיות פחות, שנית, בניגוד לבלתי הפיכות האמיתי, גם דיני הקניין הרוחני מקנים זכות לביטוי אנונימי.

הטענה הראשונה לגבי סוגי הנזק ומשקלם היא פשוטה; אני כמובן לא מדבר על כך שלא בטוח שכלל יש נזק בדליפה של אלבום או שאמנים לא מעודדים ונהנים מהדליפה, אלא דווקא לדבר על מיידיות הפעולה והדחיפות לקבלת המידע. לטענת ארגוני היוצרים, אם הייחוד בקניין הרוחני הוא שאם הם לא יתחקו אחר מקור ההפצה, הם לא יכלו לעצרו. אלא, שלצורך הדיון אני רוצה לקחת עובדות דומות למקרה של אסתרחאן (רעא 2063/11 פלוני נ' אסתרחאן). פלונית הוא מקרה קל יחסית: תמונות עירום של אשה פלונית מצאו עצמם לרשת; פלונית ביקשה לתבוע את מי שהיא טוענת שהפיץ את המידע.

עכשיו, ובהנחה שפלונית לא היתה מודעת לזהות המפיץ (מה שלא נכון במקרה הספציפי שלה), האם ניתן באמת לומר שהצורך שלה לסעד מיידי של הפסקת הפצת קבצים המכילים את תמונות העירום שלה הוא פחות מאשר אמן שהאלבום שלו דלף?

דווקא כאן יש לא מעט הסכמה שחוסר הרצון להחשף, מרגע שנפגע גורם לנזק בלתי הפיך, לעומת שימוש בקניין רוחני של אדם, שתמיד יכול להיות מכופר בכסף, במיוחד כיוון שאותו יוצר מתכוון, בסופו של דבר, להפיק רווח כלשהוא מיצירתו (לדוגמא, דנא 8413/04 מקדונלד נ' אלוניאל, ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד ואח).

כלומר, ברור שיש נזקים בלתי הפיכים מחשיפה של יצירות מוגנות לפני רצון המחבר לפרסמן, אך לא מדובר על נזק בלתי הפיך (לדוגמא, פרסום הפואנטה של ספר זכרונותיו של הנשיא פורד, Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985)). כלומר, כיוון שמדובר על ארגונים עם אינטרס מסחרי, הרי שהפיצוי הכספי מאוחר יותר, ולא חשיפה מהירה, היא הדרך הנכונה.

לגבי ההגנה של חוקי הקניין הרוחני על ביטוי אנונימי, ניסיתי להביא דוגמאות לכמה מקרים בהם השתמשו בחוקי קניין רוחני על מנת למנוע ביקורת. לדוגמא, אם לצורך פתיחת חשבון טוויטר פיקטיבי של פוליטיקאי 'יגזלו' (ואנשי זכויות היוצרים התעקשו להשתמש במילה הזו כל הזמן, למרות שלא כך באמת הדבר) את התמונה שלו, האם מדובר בביטוי אנונימי מוגן? התשובה היא ככל הנראה כן; הגנת השימוש ההוגן מאפשרת שימוש בקניינו של אחר למטרות כגון ביקורת, ובהתחשב בגמישות של בית המשפט העליון בהלכת גבע (רעא 2687/92 דודו גבע נ' וולט דיסני) ניתן אולי להכיר במקרים בהם ילקחו מוטיבים או דימויים ויעשה בהם שימוש לצורך מתיחת ביקורת על האדם.

עכשיו, האם הדבר מקנה זכות אנונימית לשימוש הוגן. התשובה היא לדעתי כן. אין מקום שהדבר ספציפית נאסר (ואף הוכרה זכות זו בפסיקה, בשא 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני). אבל לא כאן מסתיים העניין: כן, יש לי זכות לשימוש הוגן אנונימי בהתחשב בערך המוגן של הביקורת ועל ידי הפשטת העניין לפסקה קצרה מפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין מרעא 4447/07 רמי מור נ' ברק ניתן להבין זאת:

"טלו מיחיאל די-נור את הפסבדונים ק. צטניק (כינוי לאסיר במחנה ריכוז), ונטלתם מיצירתו חלק חשוב מן המסר. טלו מאמיל אז'אר את שם-העט רומן גארי, ומנעתם ממנו את הבחירה להסיר מיצירותיו המאוחרות את המוניטין של יצירותיו המוקדמות".

הדימוי של ריבלין מסביר זאת בצורה מופתית, האנונימיות היא חלק מהביטוי, ולכן מהווה חלק מהיופי. קחו את 'השרוף', שם עט ששימוש את חיים צינוביץ' בתוך נסיון שלו לייצר מוסיקה שמנותקת מהז'אנר הרגיל שלו. כעת, אם צינוביץ' יצר תחת שם עט, הוא גם יכל לייצר קורפוס של זכויות נפרד לגמרי מהזכויות הרגליות שלו. בצורה כזו, הוא גם היה יכול לבצע שימושים הוגנים רבים. עכשיו, מדוע הדרישה להזדהות קיימת כאן? הסיבה היחידה יכולה להיות כיוון שחלק מהאנשים שמעוניינים למנוע ממנו לבצע את השימושים ההוגנים שלו ידעו שאם הוא  יאלץ להחשף הוא לא יבצע זאת.

הזכות לאנונימיות היא כנראה זכות אינהרנטית, היא לא משהו שצריך להבדיל בינו במקרים של קניין רוחני ובמקרים של עוולות אחרות; במיוחד, כאמור, כשלא הצליחו להביא טיעון מדוע הפגיעה בקניין הרוחני חמורה יותר, לדוגמא, מהפצת תמונות עירום?