0. הקדמה.
ביום חמישי הקרוב (מחר), במסגרת כנס עולמות 2011, ארצה הרצאה קצרה על פרהפשע (precrime) והתפיסה המשפטית שלו. למרות שפרהפשע הפך להיות חלק אינהרנטי מחיינו ומשלטון החוק במדינה, אנו לא ממש מייחסים לו את החשיבות הראויה ולא דנים בבעיתיות שקיימת בו. מטרת ההרצאה היא להגדיר את הנושא ולהסביר כמה הוא מהווה חריגה מהשיטה המשפטית המקובלת. אם מתאים לכם, ואם ממש בא לכם, ההרצאה תערך מחר בשעה 22:00 ואני אשמח אם תוכלו להגיע.

1. איך מגדירים פרהפשע?
פרהפשע, או לפחות התפיסה הספרותית שלו, החלה בסיפור הקצר של פיליפ ק. דיק, דו"ח המיעוט (שתורגם בצורה מעט קלוקלת לעברית בתור "דו"ח מיוחד). באותו הסיפור, ג'ון אנדרטון מנהל את יחידת הפרהפשיעה המשטרית שמטרתה לעצור פשעים לפני שאלה מתקיימים. אנדרטון, באמצעות מערכת טכנולוגית המסוגלת לחזות את העתיד ולזהות מתי ואיך יבוצעו פשעים, עובד על מנת לסכל את פשעי העתיד ועוצר אותם בטרם שאלה יתקיימו. מבלי להכנס לסיפור עבור מי שטרם קרא, הרי שההגדרה של פרהפשע בסיפור תולה את קיומו של רצון חופשי בספק וקוראת לדטרמיניזם, וזו גם ההגדרה שאנו נדרש אליה לצורך הבנת המושג. לכן, אנו נגדיר פרהפשע כ"סדרת מהלכים אשר מבוצעת על ידי אדם ומובילה בהכרח לקיומה של עבירה פלילית". ומדוע ההכרח? לכך עוד נגיע.

2. העבירות הקלאסיות, תוצאותיות, התנהגותיות.
ראשית, אנו נדרש להבדיל בין שני סוגים של עבירות: הסוג הראשון הוא עבירה תוצאתית והשניה הוא עבירה התנהגותית. ההבדל בין השתיים הוא פשוט: עבירה תוצאתית היא עבירה שקיומה מותנה בעצם התוצאה הפסולה, לדוגמא, עבירות מסוימות כגון רצח (כלשונו בחוק העונשין) דורש את מותו של אדם כאחד מיסודות העבירה. ללא קיומה של התוצאה, הרי שלא התקיימה עבירה. מנגד, עבירות מסוג שונה קיימות; העבירות ההתנהגותיות. אלה דורשות, בסך הכל, התנהגות פסולה מצדו של אדם, או התנהגות שעשויה להוביל, בהסתברות כלשהיא, לתוצאה מסוימת. לדוגמא, בבית המשפט העליון עלתה בפרשת כהנא השאלה האם לצורך קיומה של עבירת המרדה יש צורך בהסתברות כי מאן דהוא יומרד: "על שום מה אין העבירה של פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב לחוק העונשין, טעונה הוכחת הסתברות, ברמה כלשהי, להתרחשותה של תוצאה מזיקה?" (דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5) 145). כך גם במקרים אחרים, בהם קבע בית המשפט כי "עבירת שוד הינה עבירה התנהגותית שלצורך הוכחתה יש להראות כי לנאשם היתה כוונה לשלול את נשוא הגניבה מבעליו שלילת קבע, וכי עשה מעשה אלימות בכוונה להשיג את הדבר הנגנב או להניא את קרבן השוד מלהפריע לביצוע הגניבה" (תפח (ת"א) 1111/05 מדינת ישראל נ' ארתור בן סימון בסטיקאר). ההבדל בין העבירות הוא מהותי, ועצם קיומה של עבירה התנהגותית הוא בעייתי לא פחות, כיוון שהוא לא דורש תוצאה כלשהיא. ואסביר:

אקח עבירה תוצאתית כגון רצח כדוגמא מצוינת: תמיד ברור לנו מדוע העבירה דרושה, אנו מעוניינים למנוע את מותו של אדם ומעוניינים להוציא מעשים פסולים מסוג זה מחוץ לחוק. אלא מה לגבי פרסום המרדה? (כפי שנדון בעניין כהנא, וגם בערעור הפלילי, עפ 6696/96 בנימין כהנא נ' מדינת ישראל). כאשר אנו טוענים שעצם פרסום ההמרדה הוא התנהגות פסולה, אנו אומרים זאת כיוון שקיימת הסתברות סטטיסטית כלשהיא בין עצם הפרסום לבין תוצאה לא רצויה על שתגרם. כך, לדוגמא, כאשר אנו מדברים על עבירת הנהיגה בשכרות אנו מדברים על עבירה התנהגותית קלאסית שנועדה להגדיר התנהגות שמובילה בהסתברות מסוימת לתוצאה.

3. מתחם הסיכון כדוגמא.

אכן, היינו יכולים להגדיר את עבירת תאונת הדרכים בצורה מסוימת ולטעון כי מי שגורם לנזק לאחר במסגרת הנהיגה עובר על החוק, אלא, שהעדפנו להגדיר מתחם של סכנות מסביב לעבירה התוצאתית, של התנהגויות שיוצרות הסתברות לתוצאה. כך, לדוגמא, קבע המחוקק איסורים ודרישות שנועדו לייצר תחום אסור מתוך הבנה שקיים קשר סיבתי, גם אם קלוש למדי. כך, לדוגמא, האיסור על עישון מריחואנה, כפי שהוסבר בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, 4.1105, נועד כדי לטפל בבעיה כי לא ניתן לגלות את הסמים בעת הנהיגה וכדי למנוע תאונות דרכים שנוצרו עקב נהיגה תחת השפעת סמים. בצורה דומה מאוד, המדינה לאחרונה פעלה לצורך הגבלה של מכירת אלכוהול: יחד עם הגבלת שעות מכירת האלכוהול בעסקים שאינם בר או מסעדה, התקבל חוק המגביל את היכולת של אדם לצרוך משקאות משכרים ברחוב.

שני חוקי האלכוהול התקבלו מתוך תפיסה על שתי תוצאות: הראשונה היא כי קטין ישתה אלכוהול והשניה היא כי אדם ינהג בשכרות. אלא, שהמחוקק החליט כי האיסור אינו די ועל כן החליט להרחיב את האיסור גם להתנהגויות סביב האיסור: ההבנה היא כי יש מתאם הסתברותי בין נהיגה בשכרות וצריכת אלכוהול ברחוב או שתיה לאחר שעה מסוימת. אלא, שהמתאם ההסתברותי עצמו לא הוכח וגם אם כן, היה נמוך בהכרח (הרי, לא כל מי ששותה נוהג, ולא כל מי ששותה ברחוב בהכרח הוא קטין). אלא, שהרחבת המתאם ההסתברותי הוא בעייתי ביותר.

4. עבירת הנסיון.
חריגי נוסף לשיטת המשפט קיים בעבירת הנסיון. עבירת הנסיון היא התגלמות הפרהפשע בצורה חוקית: העבירה, המוגדרת בסעיף 26 לחוק העונשין, קובעת כי "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". בעצם, בית המשפט הגדיר את עבירת הנסיון על ידי ציטוט מאמרו של מ' גור-אריה, "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב (תשס"ב) 505: "הדימוי הוא של סרט אילם, בו מוקרנת התנהגותה של העושה ללא הסבר על מטרותיה. הסרט יחדל מלהיות אילם וישמיע התבטאות רק כאשר ההתבטאות עצמה היא חלק מהביצוע או לפחות חלק מהאמצעים לביצוע (איום). הניסיון יתחיל החל מהשלב שבו יהיה ברור לצופים באופן חד-משמעי כי העושה מתכוון לבצע את העבירה" (עפ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברויאר). כאן מתחילה ההגדרה של פרהפשע במשפט: אם נגדיר את העבירות הקלאסיות ככאלה הדרושות תוצאה, ואת העבירות המורחבות כעבירות בעלות מתחם הסתברותי לתוצאה, עבירות הנסיון לא דורשות תוצאה, אלא מענישות כאשר ישנו מסלול ברור בו הולך הנאשם אשר יוביל, בצורה דטרמיניסטית, לידי תוצאה (או התנהגות) אסורה בחוק.

בתי המשפט פסקו כי "ניסיון לבצע עבירה עשוי להתקיים עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה וניתן להסתפק גם בתחילת הביצוע, אולם אז יש להוסיף ולדרוש שבאותו שלב התחלתי היה גם "כדי לגלות בצורה חד-משמעית את כוונת העבריין"" (תפ (י-ם) 366/04 מדינת ישראל נ' פנחס (פיקי) בידרמן).

5. הרחבת מעגל הפשיעה: דטרמיניזם.

אחת הבעיות הקיימות בהכרה בעבירת הנסיון (ובעבירות התנהגותיות מסוימות) כהתנהגות פסולה היא ההכרה בדטרמיניזם הנובע מתוכן. המחוקק ובית המשפט אינם מוכנים להכיר בכך שישנן התנהגויות אשר טרם הבשילו לידי התנהגות בלתי רצויה או מזיקה לחברה; בהתנהגויות מסוג זה, התנהגויות לגיטימיות רבות נפסלות כיוון שהן עשויות, במידה הסתברותית כלשהיא, להוביל לתוצאה או ההתנהגות הפסולים.

כך, לדוגמא, אם נחזור ל"דו"ח המיעוט", נוכל לראות מה קרה שם (אזהרת ספוילר); לכשהוצג בפני אנדרטון כי זה עומד לעבור פשע, הוא ידע על כך שהדבר יתקיים ולכן שינה את התנהגותו בהתאם. שינוי ההתנהגות כתוצאה מהצגת המציאות יכול היה להציג גישה שונה כלפי העבירות ההסתברותיות או הדטרמיניסטיות. אלא, שהגדרת תפקידה של המשטרה בפקודת המשטרה הוא "[ל]עסוק במניעת עבירות ובגילוין". הטלת חובה על המשטרה למנוע עבירות, ולא רק לגלותן, היא אקט של פרהפרשע.

6. סיווג התנהגויות לגיטימיות ורלוונטיות כפשיעה.

אז בואו נדבר לרגע על התנהגויות שאנו רגילים אליהן אך הן פרהפשע, ולמרות זאת גילויין מקבל הד תקשורתי ומשפטי. נכון, לפעמים משתמשים במילה "נסיון" יתר על המידה, כמו במקרה הזה שכתבה בה נכתב כי "סוכל נסיון הברחת תרופות מזויפות" לא מדבר על הנסיון להבריח אלא על אקט הברחה שנעצר באמצע. לעומת זאת, מקרים בהם הנסיון נקרא "תכנון לפיזור גז ברכבת התחתית" או "נסיון פיגוע נגד משרדי עיתון" כאשר כל שעשו המתכננים הוא לתכנן את הפיגוע, לא בהכרח עומד בקנה אחד עם אותו מבחן סרט אילם.

דוגמאות טובות לעניין הן משחקי תפקידים או משחקי ילדים. לעיתים, אנשים נורמטיביים לגמרי מבצעים פעולות שעל פי מבחן הסרט האילם עשויות להראות כנסיון עבירה אך אינן כאלה בהתחשב ברכיב הנפשי של העבירה (לדוגמא, קבלת הסכמה, למרות שזו אינה נחזית להסכמה). אם נפשיט, לדוגמא, אדם המתהלך ברובה ויורה על אחרים, אשר משיבים עליו אש עשוי להיות מואשם בנסיון רצח על פי מבחן הסרט האילם. אלא, שבהנתן הידיעה כי אותו אדם הוא קיבל את הסכמת האחרים לירות עליהם את כדורי הצבע, שכן הם במהלך משחק Paintball, הרי שהוא אינו מבצע עבירה.

כך, גם, במקרה בו אדם מסוים מכה אדם אחר: אם השניים לבושים בבגדי אגרוף או ג'ודו, הרי שמדובר בהתנהגות לגיטימית, אך אם הם לבושים בחליפות, הרי שלא.

סיווג ההתנהגות כתלוי סיטואציה היתה יכולה להחשב כחלק מהמצב הנפשי (Mens-rea) של העבירה; אך, למתבונן מבחוץ אין תמיד דרך להעריך את המצב הנפשי, אלא הוא חייב לבצע צפיה. לכן, אמצעים טכנולוגיים מסוימים שנועדו לזהות התנהגויות פסולות של עבירות נסיון אינם יכולים, בהכרח, לסכל עבירות מבלי לפגוע באנשים נורמטיביים אשר מבצעים את שמבצעים בצורה לגיטימית.

7. מניעת פשיעה.

הגדרת תפקידה של המשטרה כמניעת פשיעה היא בדיוק הבעיה הקיימת בפרהפשע. במקרה אחד, בית המשפט הגדיר את הסמכות למניעת עבירות גם כסמכותו של שוטר לרדוף אחר פושע נמלט ולפגוע בשלומו או חייו (תא (י-ם) 6330/04  עזבון המנוח מוחמד שואהין נ' מדינת ישראל). אלא, שאם קיימת עבירה בשם "נסיון", ומבחן הסרט האילם מגדיר אותה כעבירה כבר, מדוע יש לאפשר למשטרה סמכות גם למנוע עבירות?

השאלה היא מעט טאוטולוגית. בואו נצא מנקודת הנחה כי מטרת המשטרה למניעת פשע כוללת גם את המניעה של נסיונות פשיעה והכנה לפשיעה. לכן, מטרת המשטרה היא למנוע נסיון רצח. לכן, גם "נסיון נסיון רצח" היא עבירה. כלומר, אם המשטרה מנעה, עבירת הנסיון לא התקיימה, אלא רק נסיון לנסיון. דוגמא יפה באה בפסק הדין בנושא רבייב, אותו נקח כדוגמא (עפ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל). רבייב הוא דוגמא מצוינת בגלל הנסיבות בו, שיפושטו מעט:

שלושה שוטרים עברו ליד מקום ציבורי, ומצאו חומר אשר חשדו כי הוא סם מסוכן. הם החליטו להחליף את הסם המסוכן באבנים ולשבת במארב ולחכות לכך שיבוא אדם לאסוף את האבנים, תוך שהוא חושב שהאבנים הן סמים. הנאשם הגיע מאוחר יותר ואסף את הראיות. בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשם באחזקת סמים, אלא שבית המשפט העליון הפך את ההרשעה והרשיע אותו אך ורק בנסיון לאחזקת סמים, תוך שהוא קובע כי "אם שליטתו של המערער בסם החלה, שעה שבשקית הייתה עדיין תכולתה המקורית, לא היה מקום להסס להרשיעו בעבירה המושלמת. דא עקא, כי לא הובאה כל ראיה, מתי קיבל המערער את "החזקה" בסם, ויש להנותו מן האפשרות, כי "זכה" בהחזקה, לאחר שכבר המירו השוטרים את תוכן השקית באבנים". כעת, ברור לנו שעבירת הנסיון אמורה להיות גם מסוכלת, ואם מטרת המשטרה היא לא רק לחקור פשעים אלא גם למנעם, ואם עבירת הנסיון היא עבירה לכל דבר, האם לא היה חלק מתפקידה של המשטרה למנוע את הנסיון להחזקת סמים גם כן? כלומר, המשטרה היתה צריכה ללכת לפי מבחן הסרט האילם, ולעצור את אותו נאשם לפני שהוא התקרב לאסוף את האבנים אותן חשב כסמים.

במצב כזה, אנו נתקעים בלולאה אינסופית, כיוון שהשלב הבא אותו יש ללכת הוא צעד נוסף במבחן הסרט האילם: עד היכן צריך ללכת אחורה כדי להבין שהשלב הבא באותו הסרט האילם הוא התקרבות לקופסת הסמים עד כדי נסיון? והאם אז יש על המשטרה לעצור את אותו אדם?

8. חזרה לפרהפשע.

אם כן, מתי בדיוק עבירה הופכת להיות פרהפשע? האם כאשר היא נהגית במוחו של העבריין, האם כאשר הוא מתחיל בצעד הראשון לבצעה או כאשר הוא כבר אינו יכול לעצור? מניעת הפשיעה הופכת, יותר ויותר, להיות עניין של הסדרים שהמשטרה מפעילה בעלי השלכות על חירויות האזרח ופחות מתוך שיקול דעת של שמירה על הסדר הציבורי. כיום, רשויות אכיפת החוק מפעילות מעקב מתמד שנועד להתמודד עם הפשיעה, אך אינו מצליח לזהות מתי זו תתקיים, וגם מעדיפה לאכוף פרהפשע על פשע, כיוון שפשע קשה להוכיח או לחקור. השלב הבא אחרי פרהפשע הוא פשעמחשבה, אבל זה כבר להרצאה אחרת.

להזכיר לכם: מחר, 22:00 עולמות; יש לי שני כרטיסי חינם להרצאה שלי למגיבים הראשונים.