המרחב השלישי

תקציר: יש משהו באינטרנט שהופך את הביטוי למיוחד. כל ביטוי באינטרנט מבוצע בשטחו הפרטי של אחר; לכן, בחינת הביטויים צריכה להיות בראיה כלכלית יחסית

נכתב לקראת כמה הרצאות שאני צריך להעביר, אני אשמח לשמוע הערות.
הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות.

עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.
 
האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

14 תגובות ל-“המרחב השלישי

  1. גם כאשר אני הולך בסופרמרקט או בקניון או במקום פרטי אחר שפתוח לציבור, אני כפוף למגבלות של התנהגות ב"מרחב ציבורי", למרות שאני במקום בבעלות פרטית ואפשר להגיד שהמצאי שם מבוצע באמצעות סוג של "התקשרות חוזית" (אמנם לו חתמתי על חוזה עם האחים גינדי, אבל עצם העמדתם את קניון הזהב לשימושי כצרכן היא בעיני חוזה שהסכמתי לתנאיו בעצם הכנסי לקניון כצרכן, ורובנו רואים את מרחב הקניון כ"מרחב ציבורי", או לפחות כזה שחלים עליו כללי התנהגות של "מרחב ציבורי".

    בעיה שאני רואה באינטרנט בהחלת הגבלות על "אתרי אינטרנט" היא מהי בכלל הגדרתו של "אתר אינטרנט". "אתר אינטרנט" הוא פחות או יותר תיקיה שהוגדר קוד גישה אליה (URL). מתי תיקיה הופכת מסתם תיקיה ל"אתר אינטרנט" כזה שעלול למשל להיות כפוף לדרישת רישום? האם תיקיה שמיפיתי אליה URL כדי שתהיה לי או אולי לי ולשותפי גישה אל הקבצים שבה היא "אתר אינטרנט"? האם ה"אתר" שהכנתי עם ילדי בתור כרטיס ברכה ליום ההולדת של סבתא הוא "אתר אינטרנט"? הוא בסף הכל תיקיה עם קובץ index.html ועוד כמה קבצי html, תמונות ווידאו שנועד לצפיה של כמה בני משפחה ולצורך כך מופה אליו URL. אין כאן דיכוטומיה בין הפרטי והציבורי אלא מעבר רציף שאי אפשר לקבוע היכן מסתיים בו ה"פרטי" ומתחיל ה"ציבורי" למעט על ידי דיון בכל מקרה לגופו. בנוסף המיקום בקשת הרציפה הזאת בין ה"פרטי" וה"ציבורי" אינו בהכרח נקבע על ידי מי שיוצר את ה"אתר": למשל פוסט בבלוג "פרטי" שבדרך כלל קוראים אותו רק כמה חברים ובני משפחה יכול להפוך בקלות לפוסט "ציבורי" על ידי הפניה ממקום פופולרי (אני חושב שהיו דוגמאות כאלה במאמר הארוך שכתבת לפני כחודשיים). למעשה זה יכול לקרות גם לבלוג פרטי שמתארח על מחשב אישי עם DNS דינמי. האם ספק האינטרנט של לקוח פרטי צריך במקרה זה לפקח על השימוש שעושה הלקוח בחיבור האינטרנט של המחשב הביתי, ואם כן מדוע לא נדרש ספק טלפוניה לפקח על תוכן השיחות של לקוחותיו?

  2. עופר,
    רק דבר אחד – בניגוד למרחב המציאותי, בו יש באמת קניונים וכדומה לצד מרחב ציבורי אמיתי, באינטרנט אין מרחב ציבורי בכלל.

  3. התשובה לשאלה בפוסט הבא היא שהפוסט הזה פשוט ארוך וגדוש מדי. לפי הפסקאות הראשונות התכוונתי להזכיר את ההבדלים בין נגיש, פרטי וציבורי כמו שאני רואה אותם, אבל היה קשה לצלוח את הפוסט הזה עד הסוף ובין היתר בגלל זה ויתרתי על הרעיון.

    לי אין רקע פורמלי בעריכה, אבל נראה לי שבפוסט כזה כדאי שהפואנטה תהיה כבר בראש הפוסט, ורוב הקישורים יופיעו כביבליוגרפיה בסופו. הניסיון שלי הוא שאנשים ממילא ממעטים לעקוב אחרי קישורים.

    ואם כבר עלה הנושא של דיון, אז כדאי שתתקין את subscribe to comments (הפוסל במומו פוסל וכו')

  4. יהונתן,

    הליך חשיבה מעניין.

    המרחב הציבורי של האינטרנט, למעשה מורכב מחלקים עצמאיים, כשכל אחד מהם שייך לגוף זה או אחר.

    גם אם אחליט לשים באינטרנט עמוד של "שדה ריק עם עשבים", שכל אחד יכול להיכנס אליו ולצאת ממנו כרצונו, עדיין השדה הריק הוא שלי, ואני יכול להחליט לסגור אותו.

    או להציף אותו במים ולזרוע בו אורז.

    כי באינטרנט אין שטחי הפקר. באינטרנט אין אוויר, שבו כולנו יכולים להשתמש, ולאף אחד אין בעלות עליו. החלק ה"ציבורי" של האינטרנט, אינו ממש שייך לציבור. בטח שלא במובן של בעלות.

    האינטרנט הוא עולם אחר. מציאות, שכדי להתחבר אליה ולהיות חלק ממנה, אנחנו צריכים לקבל רשות. בין אם המדובר בספק אינטרנט, בין אם המדובר במדינה, ובין אם מדובר במוסד אשר נותן גישה "חופשית" לאינטרנט, כמו מכללה. למעשה, יכול להיות שיום אחד אני ארצה לשוטט בשדה שלי, ואגלה שבנו עליו קניון בלי לקבל את הרשות שלי, כי "עשיתי משהו שאסור היה לי לעשות", או שהרשות שניתנה לי להשתמש בשדה כבר אינה תקפה.

    האינטרנט לא שייך לאף אחד, אבל כל אחד מהחלקים שלו שייך ל"מישהו".

    וכל "מישהו" כזה יכול למנוע התבטאות. וכמעט כל "מישהו" כזה חייב אישור של "מישהו" אחר.

    או כמו שאמרו ב"העולם הערב": "דג גדול אוכל דג קטן. דג קטן אוכל את דוד".

    הדרך היחידה למנוע צנזורה של כך גוף בנפרד, בהתאם לסטנדרטים שלו או של המדינה שלה הוא חייב את חובת הדיווח, היא על ידי יצירת גוף צנזורה אחד לכולם. ועכשיו בוא נחשוב לשנייה: האם יכול להיות פתרון יותר גרוע מגוף צנזורה אחד לכולם? אני מעריך שלא, ואני ממש לא רוצה לחזות בניסיון להקים גוף כזה.

    איכשהו, יש לי הרגשה שאתה מסכים איתי.

    אנחנו נמצאים עכשיו בעידן המטוטלת של חופש הביטוי באינטרנט. הגבולות כל הזמן נבדקים ונמתחים. בכל מיני תחומים מתחילות להתקבע מוסכמות, באשר לגבולות הביטוי. באתר מסוג אחד מותר לומר "שוגרולה", ובאתר אחר זה יכול להיחשב לביטוי מוקצה. יהיה מעניין לראות אם האינטרנט, שאותו אנחנו מכירים בתור כלי דינמי אשר מספק כל הזמן חידושים, יהפוך להיות "עוד ספר על המדף". על פניו זה נשמע בתור רעיון מופרך וחסר ביסוס, אבל צריך תמיד לזכור, שיש מדינות בעולם שלא מרשות לך לצפות בשטחן בדיסקים שקנית באופן חוקי במדינה אחרת, פשוט כי היצרן החליט להגביל אותך.

    דותן
    {וואו! זו כבר לא תגובה, זה ממש פוסט! יהונתן, אני מתנצל על האורך}

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *