בעוד כשבועיים אני אמור להעביר הרצאה במכון להשתלמות שופטים על שם יואל זוסמן (שהוא אחד משופטי העליון החביבים עליי אי פעם). מטרת ההרצאה היא לא לספר לשופטים מה השתנה בתחום המשפט (כמו שיעשו שם רבים מעמיתי למקצוע הבקיאים לא פחות ממני) אלא ההפך: להסביר לשופטים כיצד האזרחים הדיגיטליים רואים את מערכת המשפט, וכיצד השופטים יכולים להבין את האינטרנט. הדרישה היומרנית הזו, של האזרחים הדיגיטליים (Netizens)

0.
האינטרנט היא מקום ללא מקום (Fred Gooltz, The Internet as a Third Place), והאזרחים ברשת אינם נתיני מדינה מסוימת. כבר עכשיו, ישנם שירותי אינטרנט שיש להם יותר משתמשים מאשר ישנם אזרחים בחלק ממדינות העולם . אותה אינטראקציה בין אזרחים ממדינות שונות שמחליפים מילים, כספים ורכוש אחד עם השני, ללא כל יכולת אפקטיבית להצמד לחקיקה מדינתית ספציפית, היא שגורמת לרשת להיות מקום כל כך נפלא. ומבלי לדון בהיסטוריה של הרשת, ובחקיקה והפסיקה שסובבת את הרשת, אפשר לדון בסוציולוגיה של הרשת ושל המשפט ברשת.

0.1
הרשת מורכבת מקהילות (Barry Wellmand & Melnia Gulia, Virtual Communities as Communities) : לכל אדם במרחב הוירטואלי יש מספר אתרים ושירותים אותם הוא מבקר ובהם הוא משתמש. מסביב לכל שירות כזה ישנה קהילה: קהילת העורכים בויקיפדיה, קהילת המבקרים בבלוג סריגה כזה או אחר, קהילת המשתמשים בפייסבוק וקהילת אזרחים המודאגים מפרטיות בכל העולם. בדרך כלל המחסום היחיד שיש לשימוש באותו אתר וביצירת אותה קהילה הוא השפה; אולם, השפה האנגלית הפכה, דה-פקטו, לשפת הרשת ומשמשת כשפה שמגשרת בין אנשים שונים בקהילות (Jukka Korpela, English – The Universal Language of the Internet).

0.2
כאשר אני משתמש בשירות אינטרנט כלשהוא, או מבקר באתר כלשהוא, מערכת היחסים ביני לבין האתר וביני לבין משתמשים אחרים נשלטת במרחב החוזי (יהונתן קלינגר, המרחב השלישי). דיני הקניין מקנים למפעילי אתרים את הזכות לעשות באתר כקניינם ולקבוע תנאים לשימוש באתר (תנאי שימוש) או לקבוע מדיניות שיח. לכאורה, אותם תנאי שימוש מהווים מסמך משפטי מחייב שמסדיר את היחסים בין הצדדים; אולם, לא בהכרח הדבר: רוב המשתמשים כלל אינם קוראים את החוזה ואינם מייחסים לו חשיבות (ופסיקת בתי המשפט עמדה על כך בSnow v. DirecTV, McKEE v. AT&T ובDouglas v. Talk America); יתר על כן, כיוון שרוב שירותי הרשת ניתנים בחינם, התפיסה של הרשת כמרחב ציבורי ווירטואלי קיימת אצל מלומדים רבים (Jack Balkin, Media Access: A Question of Design) ומתקיימת אצל המשתמשים גם כן.

0.3
כאשר הרשת היא מרחב ציבורי, אל-מדינתי, רוב ההסדרים נכפים על ידי נורמות. התערבות חקיקתית בתהליכים כמו פרסום תוכן ברשת או מסחר חופשי של סחורות (Yahoo v. LICRA) נתפסת כצנזורה של ריבון ספציפי ועשויה לגרור את המשתמשים למקומות אשר אינם כפופים לרגולציה. דוגמא נהדרת לכך היא תוכנות שיתוף הקבצים, שהן הבסיס העיקרי לדיסוננס בין המשפט לאזרחות הדיגיטלית.

בהרצאה זו אדון במספר סוגיות, ואביא את הצד של האזרח, שעומד מול מערכת משפט ארכאית שאינה מסוגלת להשתמש במונחים שהוא משתמש, לדבר בשפתו ולעמוד על טיב הסכסוכים שהוא מעורב בהם.

אז מה אומר להיות אזרח וירטואלי?

1.
האזרחות הוירטואלית מתחילה, בעצם בחברות בקהילה כלשהיא. קהילה יכולה להיות אתר אינטרנט או שירות מבוסס רשת, שמבוססים על אינטרס משותף או מאפשרים לאזרח לתקשר עם הסביבה שלו (ולהכיר אנשים חדשים). השירות שאנו נסקור, כמקרה בוחן, הוא פייסבוק (Facebook) ואנו נדון במה שככל הנראה היתה מסיבת התה הוירטואלית הראשונה.

1.1
פייסבוק הוא אתר אינטרנט שמאפשר לאזרחים להצטרף אליו ללא תשלום, כאשר כל אזרח ממלא מספר פרטים אישיים אודותיו, ויכול להצטרף לרשת חברתית כלשהיא המבוססת על המדינה שהוא גר בה, העיר בה הוא חי, האוניברסיטה בה הוא לומד, מקום העבודה שלו ועוד (עוד על פייסבוק). לאחר שהאזרח מילא מספר פרטים על עצמו, הוא יכול להוסיף לרשימת ה"חברים" שלו אזרחים נוספים ולצור עמם קשר, להודיע להם מה מעשיו, ליזום אירועים (בחיים האמיתיים) ולהזמין אנשים, להקים או להצטרף לקבוצות שמבוססות על עניין משותף ולבצע אינטראקציה חברתית עם לא מעט פעולות שאנשים רגילים לבצע באמצעים לא וירטואליים. הרשת, במקרה הזה, החליפה את הברזיה השכונתית ומאפשרת להעביר רכילות, ידע ומשחקים. פייסבוק גם מאפשרת לאזרחים ליצור ולהשתמש באפליקציות חיצוניות לצורך האינטראקציה, לשחק משחקי חברה עם חברים שלהם ועם אחרים. הכנסותיה של פייסבוק, נכון להיום, הן בעיקר מפרסום.

1.2
וכאן מתחילה הבעיה של פייסבוק. לפייסבוק יש 200 מיליון משתמשים-אזרחים, והשירות באתר ניתן ללא תשלום. לו פייסבוק היתה מדינה, היתה היא המדינה החמישית בגודלה בעולם; וכיצד מוסדרים היחסים בין אותם אזרחים? על ידי הסכם שימוש של כמה עמודים בודדים, וכמה הסכמי משנה עם ספקיות האפליקציות. דה-פקטו, אותו הסכם הינו חוקה וירטואלית שמסדירה יחסים בין מאות מיליוני משתמשים, אך כאשר בוחנים את המסמך לעומק, ניתן להבין שההסדרה כלל אינה הסדרה של שיפוט, אלא הסדרה של נורמות. אותו הסכם, לדוגמא, מסדיר את כל הסכסוכים בין המשתמשים לבין האתר תחת (ושותפיו העסקיים) החוק של מדינת דלוואר ובבתי המשפט הפדראליים של קליפורניה.

1.3
אך האם משתלם לאזרח-משתמש כלל להגיש תביעה כלשהיא נגד אותו אתר? (אפילו פארודיה של מייקל ארינגטון לא היתה מוצלחת במיוחד) לכאורה, יסוד התמורה החוזי כלל לא קיים כאן כיוון שהשירות ניתן בחינם, וכל נזק שיגרם, חמור יותר או פחות, מוגבל בכל מקרה על ידי סעיף הגבלת האחריות שקובע כי "אחריות החברה כלפייך, בכל מקרה, וללא קשר לצורת התביעה, תהיה בכל עת מוגבלת לסכום ששולם על ידך לחברה במהלך תקופת החברות". אכן, סעיף שמייתר כל הליך תביעה; במצב כזה, אין תמריץ לאף אזרח-משתמש לפתוח בהליך נגד פייסבוק.

1.4
הסכמי שימוש מסוג ההסכם של פייסבוק יכול שיחשבו כהסכמים מתחום החוזים האחידים. כך, אם אזרח מעוניין לפתח אפליקציה לפייסבוק (או בעצם, לפתוח עסק באותה מדינה וירטואלית) הוא כפוף לתנאי השימוש של פייסבוק, שעשויים להשתנות מעת לעת על סמך שיקול דעתה הבלעדי של פייסבוק. כלומר, בכל עת רשאית פייסבוק לדרוש רישוי של התוכנה-שירות, תשלום עבור כל אזרח שמשתמש בה, או אפילו להעתיק וליישם את אותה אפליקציה לתוך השירות המקורי. כך, כפועל יוצא, פיתוח אפליקציות ועסקים במרחב הוירטואלי היא עסק מסוכן.

1.5
בצורה דומה, גם להיות אזרח וירטואלי הופך להיות עניין של דמוקרטיה. בדמוקרטיה רגילה, העם מסוגל לבחור את נבחריו שקובעים את הנורמות והסטנדרטים לפיהם אותם נבחרים יפעלו. באתר אינטרנט, לעומת זאת, השיקולים הכלכליים הם שמכתיבים את אותה החוקה, והניהול אינו מופקד על ידי האזרחים. כלומר, פייסבוק הוא דיקטטורה לכל דבר, שאם נבחן את כלליה לעומק נבין שהאזרחים בה הם נתינים. פייסבוק נותנת להם לשתף תמונות עם חברים, כנגד זכות בלתי הדירה לעשות שימוש באותן תמונות, פייסבוק נותנת להם להודיע על אירועים חדשים, אך לפייסבוק יש את שיקול הדעת הבלעדי לחסום או למנוע מאנשים להשתתף בחגיגה (שרון גפן, הגן נעול ואני בחוץ).

1.6
הסיפור של פייסבוק הינו, ככל הנראה זמני. זאת ניתן להבין לפי מסיבת התה הראשונה שנערכה, ככל הנראה, בעולם וירטואלי אי פעם. בחודש פברואר 2009 שינתה פייסבוק את תנאי השימוש שלה בצורה דרקונית למחצה, כך שנקבע שפייסבוק תהיה בעלת רשיון בלתי הדיר, עביר, עולמי וניתן להעברה לכל קניין רוחני באתר, ותהיה רשאית לעשות עם כל מידע שיעבור לאתר כרצונה. העניין התפוצץ בבלוגים ברחבי האינטרנט, ופייסבוק, לאחר לחץ גולשים נאלצה לסגת מהתכנית שלה. אולם, זו לא היתה הסוגיה העיקרית: בעקבות אותה מסיבת תה, הזמינה פייסבוק את האזרחים להשתתף בכינון תנאי השימוש החדשים, בתהליכים של הצבעה וירטואלית והצעות. כיום, האזרחים של פייסבוק (למרות הביקורת הרבה) מסוגלים להצביע על תנאי השימוש שלהם. עבור משפטנים, עצם העובדה שקולקטיב נדרש להצביע על ההסדר החוזי לו יהיה כפוף נראה אבסורדי: הרי לא ייתכן שאם אני מסרב לתנאי השימוש החדשים של פייסבוק, אני אוכל להיות קשור בהסכם כלשהוא. לא התקיימו Arms Length Negotiations ולא התקיים קיבלו. עבור משפטן, ההצבעה על הסכם נראית אבסורדית. לאזרחים של פייסבוק, לעומת זאת, ההצבעה נראית לגיטימית לגמרי (וראו את פסק הדין Talk America).

1.7
מה החלופות של השימוש בפייסבוק? כלומר, לו הייתי צרכן, והייתי ניצב מול שני שירותים שמספקים שירות דומה, ההסכמים, גם אם היו חוזים אחידים, היו משקפים בחירה שלי בכללים. אולם, כרגע השירות של פייסבוק כולל קהילה. האם אני בכלל יכול לא להסכים להצטרף לפייסבוק כאשר כל חבריי נמצאים באותה רשת, רק כיוון שאני מסרב לתנאי השימוש שלה?

1.8
והקשר למשפט הינו ברור: כיצד יפסוק בית משפט (פדראלי, בקליפורניה) בתביעה שתוגש נגדו על תניה מקפחת במקרה כזה, בטענה שנחסם חשבונו של אדם למרות שהדבר, לפחות על פי ההסכם, נמצא בשיקול דעתה הבלעדי של פייסבוק? האם המשפט מכיל בכלל כלים להתמודד עם סוגיות מהסוג הזה או שהמקום הנכון לדון בהן הוא תחום הנורמות החברתיות?

2.
בעיה שניה שניצבת בפני המשפט והאזרח הוירטואלי היא הדיסוננס בשיתוף קבצים. כיום, עשרות מיליוני אזרחים עוסקים בהחלפה חופשית של מידע אחד עם השני ללא צורך בשרת מרכזי (אם לא יותר מהם): הם מעבירים מהמחשב שלהם עותקים של יצירות לחברים ולאזרחים אחרים שמחוברים לאותה רשת כמוהם. באמצעות אותה רשת ניתן לצפות, מספר דקות לאחר השידור, בתכניות טלויזיה נידחות ששודרו במקומות נידחים. כך, לדוגמא, יכולה הקהילה היהודית בסקוטלנד להתעדכן בפרקים של "הישדרות איי הפנינה" גם אם לאף אדם אין תמריץ כלכלי להעביר את השידורים לאותו מקום, מעריצים של להקות יכולים לחלוק עותקים שהקליטו בהופעות של הלהקה האהובה עליהם עם מעריצים נוספים ומתכנתים יכולים לחלוק את התוכנות שכתבו עם מאות אלפי משתמשים בעולם תוך שהם חוסכים את עלויות ההפצה של אותן תוכנות.

2.1
הבעיה עם אותה תופעה, של שיתוף קבצים, היא שלמרות ההיקף הנרחב של השימוש בה, חלק ניכר מהתעבורה ברשתות שיתוף הקבצים מפרה זכויות קניין רוחני (למרות  שחלק מהתעבורה אינה מפרה זכויות קניין רוחני). ההפרה, לרוב, אינה מתבצעת למטרות מסחריות ושונה בצורה מפורשת מהפיראטיות של דיסקים מזויפים (Maria Haigh, Downloading Communism: File Sharing as Samizdat in Ukraine), עד כדי שבמדינות מסוימות שיתוף הקבצים פוגע בעיקר בתעשיה של הדיסקים המזויפים. לאזרח וירטואלי קשה לתפוס את האיסור החוקי בהורדת תכנים מוגנים בזכויות יוצרים, בעיקר כיוון שהקבצים זמינים ונגישים (70 אחוזים מהנוער בפינלנד משתפים קבצים, 57 אחוזים מהנוער בקנדה גם כן). אולם, שיתוף הקבצים מייצג יותר מכל את החירות הקיימת ברשת.

2.2
בעוד ששיתוף הקבצים הוא, בראש ובראשונה, סוגיה תרבותית וסוציולוגית של שיתוף ידע, ולמרות שישנן טענות מרובות שאותו שיתוף גורם לנזקים משמעותיים לחברות התקליטים, ישנן טענות (ומחקרים) מנגד כי שיתוף מעודד את היצירה ואת הרכישה (Felix Oberhoolzer-Gee & Koleman Strumpf, The Effect of File Sharing on Record Sales :An Empirical Analysis). לא ניתן לומר בצורה חד משמעית ששיתוף פוגע באמנים, אלא הטענה הרווחת כיום היא שהשיתוף פוגע באחוזון העליון של האמנים ומסייע לאחוזונים הנמוכים.

2.3
אולם, חברות התקליטים מנהלות מלחמות חורמה נגד משתפי קבצים (רובם ילדים צעירים ותלמידי קולג') ודואגות לפרסם את מאבקן בצורה פומבית ביותר. הבעיה העיקרית שניצבת בפני חברות התקליטים היא שמפרי זכויות היוצרים אינם נמצאים במדינה אחת, וחלק מהם אנונימיים. לכן, לאחר פסק הדין בנושא MGM v. Grokster, שהטיל אחריות משפטית על מפתחים של תוכנות שיתוף קבצים, עברו המתכנתים לעבוד במודלים של קוד פתוח (שעליו עוד נדבר בהמשך)(וחלק אף תכנתו כך לפני כן). כלומר, אין מתכנת אחד בלבד אלא יש קבוצה של מתכנתים שכל אחד מהם כותב רכיב שונה, ולא ניתן לקבוע כי אדם אחד הוא זה שפיתח את המנגנון שמאפשר את הפרת זכויות היוצרים המאסיבית. כך, באמצעות טכנולוגיה ובאמצעות הרחקת האחריות, יכולים האזרחים הוירטואליים להתגבר על פסיקה משפטית שהטילה עליהם אחריות.

2.4
המאבקים נגד משתפי קבצים, מצד שני, הובילו את משתפי הקבצים לפינות אפלות יותר של הרשת ופחות ניתנות לאיתור (ולא שנגד פינות אלה לא פנו חברות התקליטים והסרטים). פרוטוקולים של שיתוף קבצים הפכו להיות מוצפנים יותר ומוגנים מפני נפילה או תקיפה משפטית (וגם נגד ההצפנה הטכנולוגיה המשיכה במירוץ חימוש), הטכנולוגיות עליהן מסתמכים האתרים שמארחים את הקישורים להורדה הפכו להיות אוטומאטיות יותר כדי להקנות חסינות לאתרים ולספקיות תשתית אינטרנט מפני תביעות משפטיות (סעיף 230 לCommunication Decency Act והצעת חוק מסחר אלקטרוני, הקנו חסינות לספקיות אירוח ותשתית אינטרנט כל עוד אלה לא מתערבות בתכנים). כך, בעצם, המשפט היווה בעיה בפני הטכנולוגיה והטכנולוגיה שחררה את עצמה מהמשפט.

2.5
המשפט לא יכול לגרום לשיתוף הקבצים להעלם: הטכנולוגיה החדשה מציעה פתרון זול, אמין ומהיר יותר מהטכנולוגיה הקיימת, העובדה שאותה טכנולוגיה חדשה אינה שומרת על זכויות קניין רוחני נתפסת כמשהו זניח בעיני האזרחים הוירטואלים. אלה לא רואים פגיעה ממשית בקניין ומעדיפים להתמקד בזכויות הוירטואליות שלהם לאנונימיות ולהעברה של מידע שלא פוגע באחרים. בפועל, העתקה של קבצים בין חברים התקיימה מהיום בו הומצאה המדיה המגנטית: קלטות הועתקו על ידי רשמקולים, שירים הועתקו מהרדיו, קבצים מחשב ותוכנות הועתקו על ידי חברים לחברים, והמשפט נמנע להתערב מתוך הבנה שעניינים שבתוך ביתו של אדם לא ראויים לרגולציה*.
* אני קראתי באחד ממאות פסקי הדין שקראתי בחודש האחרון, אני חושב שזה היה קשור להימורים, אבל יכול להיות שגם לעישון בברים או לעניין הצנזורה, משפט שאומר זאת בדיוק. מי שמוצא איפה אמרו את זה יקבל לינק או תודה

3.
עוד נושא שמתעלם ככלל מהחוק המדינתי הוא המסחר. בעוד שבעולם האמיתי עסקאות הן דבר שנוצר אחרי משא ומתן, על סכומים משמעותיים ועם עלויות עסקה משמעותיות, ברשת ישנם מנגנונים אחרים: אתרי אינטרנט שמאפשרים לקשר בין סוחרים לרוכשים הביאה לכלכלת זנב ארוך (Chris Andersen, The Long Tail) שאומרת, בבסיסה, את הדבר הבא (שאולי למדנו כבר משיתוף הקבצים): בעוד שבעולם האמיתי יש צורך להחזיק מלאים בחנות, לשלם שכירות על חנות, לעמוד ולהשקיע שעות אדם בשיווק, ברשת ניתן להקים חנות וירטואלית ללא כל חנות, רק באמצעות התקשרות עם ספקים לאספקת סחורה, הזמנתה לאחר שמתקבלת הזמנה ומשלוח ללקוח. כעת, בעוד שחנות ספרים רגילה תחזיק רק כ1,000 כותרים פופולריים, לחנות אינטרנטית אין הבדל אם היא תחזיק רק 1,000 כותרים או 1,000,000 כותרים (אך גם על כך יש ביקורת)  (וראו גם Felix Oberhoolzer-Gee & Anita Elberse, "Superstars and Underdogs: An Examination of the Long-Tail Phenomenon in Video Sales)

3.1
במצב כזה, המרוויחים העיקריים הם האזרחים-צרכנים. אלה יכולים לעמוד על השפע שקיים ברשת, לבחור מבינו ולהזמין מוצרים. הכותרים (אם אנו עדיין מדברים על ספרים) הפחות פופולריים עדיין יכולים לזכות לעדנה, ומוצרים ותיקים יכולים לזכות לתור זהב. כך, כאשר החזקים מתחזקים בסך הכל מעט באמצעות שירותי רשת, המרוויחים הגדולים הם החלשים, שכעת יש ליותר אנשים את היכולת לרכוש את מוצריהם. על סמך כלכלת מיקרו זו קמו עסקים רבים ברשת, אתרים וחנויות וירטואליות שלא היו יכולים לקום עד כה, כמו חנות מיוחדת לבעלי מידות נעלים גדולות או אתרי היכרויות לבעלי מוגבלויות.

3.2
עוד שוק שקם הוא השוק המשני למכירת סחורה משומשת. עד כה, הבעיה עם לוחות יד-שניה היתה עלויות עסקה: לרוב המוצרים היה ערך זעום כך שלפרסם אותם בלוחות מודעות היתה פעולה יקרה מהתועלת שתופק ממכירתם; בנוסף, ההתעסקות בתהליך מכירה מסובך היה הופך את כל העניין ללא כדאי. האינטרנט איפשרה שוק למוצרי יד-שניה זול ויעיל יותר, כאשר ברוב המקרים אין כל עלות לפרסום המודעה ואין כל עלויות עסקה כיוון שהמערכות האוטומאטיות מבצעות את תהליך המכירה, הסליקה והחיוב. eBay, אחד האתרים הפופולריים בתחום, מחזיק כיום כלכלה שלמה של מוכרים וסוחרים ומפרנס אלפי אזרחים. כמו פייסבוק, זירת המסחר הוירטואלית הזו כפופה אך ורק להסכמי שימוש שנחתמו על ידי eBay והוצגו לאזרחים. לאלה יש ברירה אחת: או להרשם לאתר, או לוותר על ההרשמה לאתר ולא לגשת למיליוני המבקרים ולאפשר להם לרכוש.

3.3
אולם, עם מערכות מסחר כל כך מסועפות שמשרתות מיליוני רוכשים על ידי מיליוני סוחרים, היה צפוי כי רמאויות יהיו עניין שבשגרה: כל עוד אין "משחקים חוזרים", לכאורה לא היה תמריץ לאתר אינטרנט או לסוחר ספציפי לספק את הסחורה: התשלום בדרך כלל מבוצע במעמד הרכישה, ומדובר בעסקאות בעלות שווי נמוך, אשר בגין "בגידה" או אי עמידה בהן אין ללקוח מוטיבציה לפנות ולפתוח בהליכים משפטיים במידה וזה מפסיד.בפועל, המצב הוא בדיוק הפוך: אתרי האינטרנט פיתחו מנגנונים לא רק ליישוב סכסוכים (כמו אצל PayPal) אלא גם הפעילו מערכת של 'אמינות' שמדרגת כל סוחר וכל רוכש על סמך רכישות קודמות שלו. כל רוכש בeBay שמקבל שירות רע או לא מקבל מוצר מeBay לא רק שיכול לדווח ולהתחיל הליך בוררות באמצעות חברת כרטיסי האשראי שלו, אלא גם יכול לפגוע בדירוג של אותו סוחר (וראו Jun Gu, Consumer Rights Protection on the Online Auction Website : Situations and Solutions, A Case Study of Ebay, Thomas Schultz, Ebay: A Legal System in the Making?)

3.4
שיטת הדירוג הפכה להיות אינדיקטור טוב מאוד באתרי מסחר אלקטרוני עד כדי שהיא הביאה לכך שהנורמה היא לא לבגוד, ולספק שירות טוב, וזאת למרות שהאפשרות לאכוף את החוק כמעט ואינה קיימת. כלומר, השוק מסדיר את עצמו באמצעות נורמות וSignaling כאשר אין צורך במשפט. (והשוו Ethan Katsh, Online Dispute Resolution: Designing new Legal Processes for Cyberspace)

3.5
ומה בין זה לבין מערכת היחסים שבין הרוכש, המוכר לאתר? האתר עצמו מרוויח כאשר מבוצעות יותר עסקאות ולכן יש לו תמריץ כלכלי לעודד יותר עסקאות ולקדם את המכירה ואת אמינות האזרחים שעושים בו שימוש. ככלל, התביעות שהוגשו, נניח, נגד אתר eBay עסקו בהפרה של פטנטים (לדוגמא eBay v. Mercexchange או Netcraft v. eBay), טענה שהמערכת האוטומאטית של eBay מאפשרת סחורה מזויפת של חנות תכשיטים (Tiffany v. eBay) או תביעה שמבקשת פיצוי על הפרת סימני מסחר של חברת לואי ויטון (LHVM v. eBay). כלומר, ניתן להסיק שאתר שפועל זמן כה רב, כמו קניון, היה צריך לפחות להיות חשוף לתביעה מצד בעלי חנויות, רוכשים (על הטעיה) או מצד מי שנפגעו מפעילות באתר. אולם, ההסדר השוקי של אמון היה כה יעיל, שכנראה התביעות היחידות נגד האתר הן של מי שאינו כפוף להסכם השימוש שלו.

3.6
למיליוני אזרחים שרוכשים מדי יום מוצרים באמאזון, איביי או אתרי מסחר ישראלים אין כל סיבה לפנות בתביעה נגד האתרים האלו (מלבד, אולי, התביעה שהוגשה בישראל נגד אתרי המכירות הפומביות) והמסחר בכלכלת הגרושים והאגורות מתקיים ועולה בהיקפו לעיתים על המסחר המסורתי, כל זאת מבלי שיהיו הסכמי רכישה, מכירה או כתובות פיסיות למוכרים.

4.
הסוגיה אוליי האחרונה, אך בהחלט לא הסופית, בה החוק והפרקטיקה מרוחקים ומנותקים היא סוגיית הקוד הפתוח. אם קודם, כאשר דיברנו על פיראטיות ושיתוף קבצים, ראינו כיצד הטכנולוגיה מאפשרת הפרת החוק בצורה בוטה, אז עוד סוגיה אפשרית היא שיתוף המידע. אחד היתרונות ברשת שמאפשרת זרימה חופשית של רעיונות הוא שיתוף הידע: מרגע שאדם מפתח טכנולוגיה או מגלה ידע חדש, הוא יכול להעביר את אותו הידע לאחרים ולאפשר להם לא רק ללמוד מאותו הידע, אלא גם להעביר אותו לאחרים עם השינויים הדרושים. לדוגמא, ויקיפדיה היא מיזם ענק, שחוקי זכויות היוצרים הנהדרים שקיימים לא יכולים לחיות עמו. מדובר בפרוייקט שבו מיליוני מחברים כותבים במשותף אינציקלופדיה. כיצד זו היתה מתפתחת? כיצד היה אפשר לשנות ערכים בויקיפדיה לו היתה נדרשת הסכמת כל אחד מהמחברים שתרמו, ואף אות אחת, לערך בויקיפדיה?

4.1
כאן נכנסת סוגיית השיתופיות והתוכנה החופשית: בעוד שעולם זכויות היוצרים הפליג לכיוון הגנה רבה ורבה יותר על זכויות יוצרים, הרחבת האיסור על יצירות נגזרות ותביעות נגד יוצרים עצמאיים שעושים שימוש, שעשוי אף להיות הוגן, ביצירות קיימות (Lenz v. Universal), קמו שתי משפחות של רשיונות : לתוכנה ולתוכן. רשיונות הקוד הפתוח (התוכנה החופשית) לתוכנות, ורשיונות שיתופיים לתוכן. בבסיסם, הרשיונות מהווים הסכם מחייב בין יוצר התוכן לבין כלל הציבור שמתירים לציבור לעשות שימוש באותן יצירות, להפיץ אותן ולהכניס בהן שינויים, כל עוד השינויים הללו מופצים בחזרה לקהילה. לחלק מהרשיונות קמו חריגים: לדוגמא, רשיון האוסר שימוש מסחרי, רשיון האוסר יצירות נגזרות או רשיון שקובע כי כל פטנט שנעשה בו שימוש ונמצא בבעלות יוצר התוכנה מורשה בשימוש לכל משתמש, לרבות המשתמש ביצירות נגזרות; אולם, בבסיסם ישנה רוח של שיתופיות.

4.2
באמצעות אותה רוח קמו לא מעט פרוייקטים, בין היתר פרוייקטים שלא היו יכולים לקום לו דיני הקניין הרוחני היו בתוקף: לאף יוצר ספציפי אין תמריץ לשלם עבור הכנת רשיון מסוג זה, ואולם, התועלת המצרפית משימוש ברשיונות אלו גדולה על העלות של נסוח רשיון כולל עבור כל היוצרים. לכן, מערכות כמו שרת האינטרנט Apache, שמשרת כ50% משרתי האינטרנט בעולם, מערכת עריכת התוכן WordPress, עליה מבוסס הבלוג שלי, מערכת ההפעלה לינוקס (שאני מפעיל את המחשב שלי באמצעותה) ושלל תוכנות אחרות, כולן מבוססות על אותו מאמץ קולקטיבי.

4.3
כלומר, כדי לעשות שימוש בטכנולוגיה הקיימת, היו צריכים המתכנתים לגבש רשיון תוכנה בעצמם, שבמקום להגביל את החירויות שיש לאזרחים, מעניק להם חירויות נוספות לעשות בתוכנה שימושים. יתר על כן, שחרור יצירות בתוכנה חופשית מקטינה את הסיכוי שיעשה שימוש בתוכנה בניגוד לתנאי הרשיון, ונותנת תמריצים לארגונים גדולים להשתתף בפיתוח אותן תוכנות.

5.
לסיכום, עבור האזרח הממוצע שגולש ברשת, המשפט אינו אלא מכשלה שיש לטפל בה על מנת לקדם את הטכנולוגיה והרווחה שמקודמת באמצעות הטכנולוגיה. הלכות משפטיות שנפסקות, גם אם הינן חד משמעיות, כפופות ללא מעט סוגיות אחרות כמו התכנות טכנולוגית. בצורה כזו, הצעות חוק כמו הצעת חוק התקשורת (סינון אתרי אינטרנט למבוגרים) התסש"ח 2008 או הצעת חוק תעודות זהות ביומטריות שנמצאות כרגע בקנה אצל המחוקק, אינן אלא מכשלות טכניות שניתן לקפוץ מעליהן יחסית בקלות ובמהירות; החוק הוא חסר משמעות כאשר מדובר במרחב חוזי מצד אחד, וכאשר הוא כלל אינו רלוונטי לעיתים כשמדובר במסחר בין מדינות רבות ושונות.