החלטתה של כב' השופטת מיכל אגמון גונן בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני. היא בהחלט מהפכנית; להזכירכם, לפני כשנה ניתנה החלטת ביניים בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני בה נתבקשה ספקית האינטרנט נטוויז'ן-ברק לחשוף את זהותו של לקוח המפעיל אתר המאפשר לצפות בשידורי כדורגל באמצעות הרשת. לאחר שכב' השופטת אגמון-גונן ביקשה את התייצבות היועץ המשפטי לממשלה בשאלה האם ישנן זכויות יוצרים במשדרי ספורט בכלל, לאור פסיקתה משנה שעברה כי "למעשה מה שמעניין את צופי הטלוויזיה הוא המשחק עצמו, ואין כמעט חשיבות ל"יצירה המקורית" היינו, זוויות הצילום וההילוכים החוזרים. עובדה היא כי הקהל צופה במשחק בכל שידור שהוא ובכל זווית צילום" (וראו את הפוסט שכתבתי אז). היום, כפי שפסקה גונן, הובהר כי הצפיה באמצעות השירותים אינה מפרה זכויות יוצרים, וגם לו היתה מפרה, הזכות לשימוש הוגן היתה גוברת על זכות היוצרים.

בהחלטה, הצליחה אגמון-גונן להמנע מלהפוך את החלטתה והבהירה כי "לאור עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאור עמדת המשיב 1, הרי לצורך הבקשה שלפניי למעשה מסכימים כל הצדדים כי קיימות זכויות יוצרים בצילום אירועי ספורט וכי החוק החדש לא שינה את האיזון שנקבע בפרשת טלאיבנט בעניין זה"; הסמנטיקה, זו שמסבירה כי אין מחלוקת על קיומן של זכויות יוצרים, מונעת את הצורך מאגמון-גונן לדון בשאלה ולפסוק, אבל היא גם מונעת מלקעקע כי התשובה לשאלה זו היא חיובית; לכן, משלא פסקה אגמון-גונן בשאלה עקרונית זו, עדיין נותרה שאלה זו פתוחה, ומשאירה אותנו באפשרות לתקוף אותה.

אלא שאגמון-גונן קובעת כי לא בוצעה הפרת זכויות יוצרים באמצעות הרשת, בעיקר מסיבה סמנטית: "העמדה לרשות הציבור באינטרנט מחייבת כי מי שרוצה לצפות ביצירה יוכל לעשות כן במקום ובזמן שיבחר. כפי שציינתי, ניתן לצפות במשחקים רק כאשר הם מועברים בשידור חי, כך, שמימד הזמן אינו מתקיים. על-כן, הזכות להעמדה לרשות הציבור אינה מופרת, כפי שהסכימה המבקשת". כלומר, זכות השידור על פי אגמון-גונן, דורשת קיבוע של השידור; ללא הפיכת השידור לזמין בצורה קבועה, לא נוצר שידור ולכן לא הופרה זכות היוצרים.

אגמון-גונן עוד מוסיפה כי "נראה כי המחוקק בחר במכוון שלא לקבוע זכות כללית של העברה לציבור שאינה תלוית טכנולוגיה. המחוקק בחר, לדעתי משיקולים של שמירה על נחלת הכלל, שלא להרחיב יתר על המידה את הזכויות העומדות למי שמחזיק בזכויות יוצרים. המחוקק אמנם הוסיף זכות שלא הייתה קיימת קודם לכן, זכות העמדה לרשות הציבור, אולם, בחר לייחד זכות זו למצבים, בעיקר לרשת האינטרנט, בהם יכול אדם לגשת לתוכן בשעה ובמקום המיועדים לו".

אולם, גם לאחר שקבעה אגמון-גונן כי לא הופרה זכות היוצרים, היא ממשיכה ומכריעה, מעבר לנדרש, בשאלה משמעותית יותר: שימוש הוגן. אותו שימוש הוגן שעוגן בסעיף 19 לחוק זכויות יוצרים. אם עד היום שימוש הוגן היווה הגנה (ראו סעיף טיפול הוגן בפקודת זכויות יוצרים), הרי שאגמון-גונן קובעת כי מרגע חקיקת חוק זכויות יוצרים, השימוש ההוגן הפך להיות זכות בדין.

אגמון-גונן קבעה כי: "מדובר בזכות בעלת חשיבות מכרעת למשטר דמוקרטי. זכות שיש למשתמשים לעשות שימוש ביצירה ללא נטילת רשות. כדי לאזן באופן ראוי בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים, לזכויות היוצרים ונחלת הכלל יש לראות בזכויות המשתמשים זכויות, ובשימוש ההוגן זכות". אמירה זו הינה מכרעת וחדשנית, אבל גם אז, יש לבחון את היקף השימוש ההוגן. סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים קובע כי "שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך"; האם צפיה במשחקי כדורגל באמצעות האינטרנט נכנס במטרות כגון אלה? אני בספק. כאשר באה אגמון-גונן לחקור מהו השימוש בעת הצפיה היא יוצאת עם הסבר ראוי ונכון, אך שאינו עומד בצורה מוחלטת עם הוראות החוק: "קביעת הזכות לשימוש הוגן נוגעת היום לרבים מציבור, שאינם בקיאים בנושא, יש להבטיח כי מה שיקבע בבתי המשפט, יתאם למציאות הדיגיטלית-אינטרנטית. כי שימושים נפוצים, הנתפשים כלגיטימיים על ידי מרבית המשתמשים, יקבעו כשימוש הוגן. ודוק, אין הכוונה לשימושים מפרים, הנעשים ע"י רבים בידיעה שהם מפרים. הכוונה לשימושים הנתפשים כלגיטימיים".

אולם, עם כל הרצון הטוב ללכת בדרכה של אגמון-גונן, דומה שהיא הלכה רחוק מדי; כב' השופטת קבעה שכיוון שהשימוש (א) אינו מסחרי (ב) תורם מבחינה חברתית (ג) לצילום של משדרי ספורט אין ערך אומנותי אלא רק חדשותי ו(ד) השידור אינו פוגע בשווי השוק, מדובר בשימוש הוגן. לטעמי, גם אם הקביעה שלל השופטת היתה כי צדק חלוקתי יכול שיהיה מבוצע באמצעות דיני זכויות היוצרים וכי יש לאפשר צפיה במשדרים גם למי שידיו אינו משגת חבילת תקשורת נרחבת, אין הדבר יכול להעשות על ידי השימוש ההוגן; הוגנות השימוש, לפחות בפסיקה, דרשה בעבר צורה אחרת; במקרה אחר, תא 8107/01 זום 77 נ' הארץ, הסבירה כב' השופטת כי "שיקול זה [טבעה של היצירה המוגנת -י.ק] דן במהותה ובאופייה של היצירה המוגנת. לפיכך, נשאלת השאלה באיזו מידה משרת השימוש בתמונה המוגנת את הערך הביקורתי שביצירה החדשה […] במסגרת שיקול שני זה או בנוסף אליו, כשיקולים דומים ונוספים לאלו שנקבעו בפרשת גבע יש לבחון שלושה שיקולי משנה. הראשון, האם התמונה המועתקת מסייעת להבנת הביקורת וממחישה אותה; השני, האם פרסום הביקורת ללא התמונה יפגע במידה ניכרת בביקורת המושמעת, והשלישי, האם פרסום התמונה ישרת את הערך החברתי שעומד ביסודה של הביקורת". (וראו, רק לצורך השוואה, את ההחלטה שדוחה הגנת שימוש הוגן בSony v. Tenenbaum)

בהחלטת טננבאום הבהיר בית המשפט כי הגינות אינה אלא מושג משפטי: "His rule would shield from liability any person who downloaded copyrighted songs for his or her own private enjoyment. The mere fact that a use is not for profit does not insulate it from a finding of infringement. Likewise, his demand for a jury determination on this issue appears all but standardless; "fair use" would, in effect, be any use whatsoever that a jury deemed fair. In the end, fair use is not a referendum on fairness in the abstract, as the Defendant would have it, but an effort to measure the purpose and effects of his particular use against the incentives for artistic and literary creation that Congress established in the Copyright Act."

במקרה אחר, הובהר כי הוגנות השימוש תלויה בהיקף ובצורך לשימוש ביצירה המקורית בתוך העבודה, כב' השופטת זהבה אגי הבהירה כי "שימוש בשירה של התובעת דומה למתבונן בתמונתה של המונה ליזה בטענה כי מסגרת התמונה היא יצירת האומנות האלמותית. בדוגמא זו של הנתבעת 2 מצויה ההנחה כי מסגרת של תמונה הינו מושא להגנת זכות יוצרים. לחידוד דוגמא זו סבורני כי יש לדמיין מצב בו תפורסם תמונת המונה ליזה ולצידה שיר בשפה זרה כלשהי, אשר ללא ספק יכול להוות מושא לביקורת ומחקר, האם גם אז נאמר כי השימוש שנעשה בשיר הינו שימוש הוגן? דעתי היא כי התשובה על כך היא שלילית" (א 331221/00 רביב נ' מדינת ישראל).

אכן, פסיקתה של אגמון-גונן באה לתקן עוול מוסרי שקיים שנים: חוקי זכויות היוצרים שלטו ונתנו מונופול שבדין ליוצרים על כל שימוש ביצירה, החל משירה במקלחת, לצלם את האירועים המשפחתיים (Lenz v. Universal) שלך ועד לשימוש בשמות מצחיקים (א 6157/04 דוד "הכי טוב" דבש נ' אדלר חומסקי. אכן, אגמון גונן צודקת כשהיא טוענת שיש הגינות בשימוש של מעוטי היכולת ברשת כדי לצפות במשחקים, היא גם צודקת בגישה החלוקתית שלה שמאפשרת צדק.

אני נוטה להאמין שפסק הדין יגיע לבית המשפט העליון, ואולי טוב שכך, בית המשפט יקבע דרכים לחשיפת גולשים בצורה סדורה, יקבע את נושא השימוש ההוגן ויאפשר ודאות משפטית; אני גם מאמין שגוף אמיד כמו הPremier League יכול לאפשר לעצמו מימון של הליכים משפטיים שוב ושוב ושוב עד שתושג התוצאה הרצויה.

יכול להיות שהפתרון הנכון יהיה לשנות את הגדרת הוגנות השימוש בחוק ולהרחיב אותה באמצעות הפסיקה, בעולם הולך ונכחד של זכויות שימוש,  אך לפתוח כעת את החקיקה יכול להיות תיבת פנדורה גדולה מדי. השימוש ההוגן הוא אכן זכות, זכות  רחבה וראויה, אך בעולם של זכויות מניעתיות (כמו זכות היוצרים, שהפכה מזכות לכלי משפטי), ראיה של זכות בתור זכות שימוש היא משהו מוזר; אם תפתחו את הסכמי השימוש ותנאי השימוש (EULA & TOS) של אפליקציות תוכלו לראות מה נאסר עליכם לעשות, אך מעט מאוד דיון על מה שהותר לעשות; בעולם מסוג זה, של הגבלות  ואיסורים, השימוש והרשות הופכים להיות החריג.

אבל היי, שופטת שמצטטת שני בלוגרים באותו פסק דין,  כמה היא כבר יכולה לטעות?

[דברים שלא זכו להתייחסות בפוסט וכן בפסק הדין, ואני עדיין מלא קצף עליהם: חשיפת פרטי גולשים, הליך ג'ון דו, זכויות תרבותיות]