תוכנה, בדרך הכלל, מורשית ולא נקנית; כך אף פסק בית המשפט לאחרונה בעניין 42:07-cv-01189-RAJ Vernor v. Autodesk,  לכן, כאשר אדם מוכר (או מרשה) תוכנה, בדרך הכלל המשתמש חותם או מקבל רשיון למשתמש קצה (End User License Agreement, או EULA בקצרה), אשר מהווה את מערך הזכויות והחובות המצורפות לתוכנה עצמה.

דיני זכויות היוצרים מגבילים את הזכות לייצר עותקים או להפיץ תוכנה ללא הרשאה זו, והרשיון מהווה הרשאה שניתנה למשתמש הקצה להחזיק את העותק שלו של התוכנה. ללא רשיון זה, כל פעולה שתבוצע עשויה להפר את זכויות היוצרים של היוצר המקורי. אולם, הן סעיף 12 לחוק זכויות יוצרים והן סעיף 106 לחוק זכויות היוצרים האמריקאי לא מגבילים את השימוש בתוכנה אלא רק את ההעתקה שלה, בתי המשפט קבעו בדרך כלל כי כאשר תוכנה ניתנת תחת רשיון, אך לא נמכרת, אז מפתח התוכנה רשאי להטיל הגבלות על זכויות צרכניות (הלכת Vernor) ולכן מפתחי תוכנה עשויים להגביל את הדרך בה משתמשי הקצה ישתמשו בתוכנה שלהם או יטמיעו אותה עם תוכנות אחרות.

אולם, רוב מפתחי התוכנה מעדיפים להשתמש בEULA על מנת להרשות את השימוש בתוכנה, ולא למכור אותה, כדי שהם יוכלו להגדיר מחדש את הזכויות על אף האמור בחוקי זכויות היוצרים (שכן, לדוגמא, סעיף 24 לחוק זכויות היוצרים הישראלי מאפשר תיקון של תוכנה לצרכי אבטחה) וראו לדוגמא את MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 – Court of Appeals, 9th Circuit.

בעוד שההסכמה להסכמים מסוג זה לא תמיד נחשבת מחייבת על ידי בתי משפט בנוגע לשימוש על ידי משתמשי הקצה (Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp. 2d 585 (S.D.N.Y.2001)), ברור כי ברוב הסכמים אלה מוגבלת היכולת להפצה, לא לשימוש של התוכנה (CV 07-3106 SJO UMG v. Augusto). כלומר, הצורך ברשיון לתוכנה נועד על מנת להגדיר בדיוק מהם היחסים בין מפתח התוכנה למשתמש הקצה, ולשנות את ההסדר הקיים בדיני זכויות היוצרים.

בעקבות צורך זה, לתת למשתמשים רשיון פשוט וברור, עורכי דין מתפרנסים היטב. כל מפתח תוכנה עומד בפני הברירה הפשוטה: האם לשלם כעת כמה אלפי שקלים לעורך הדין שינסח עבורו מסמך באנגלית שבדרך כלל לא יובן על ידו, או לשחרר את התוכנה ללא כל רשיון ולקוות לטוב. ההסכמים, בדרך כלל, מכילים סעיפים המגבילים את אחריות ספק התוכנה (וראו, לדוגמא, את סעיפים 15 עד 18 לרשיון של Windows XP, אשר מחריגים את אחריותה של מיקרוסופט מכל נזק ובכל סיבה).

EULA צריכה לבוא בכל מקום בו יש העברה של קוד תוכנה, אבל לא על שירותים מבוססי רשת, בהם לא מועבר עותק מזכויות היוצרים; ולכן, צריך להבדיל בין תנאי שימוש, שהם מסמך משפטי בין ספק שירות מסוים ללקוח ומסדיר את היחסים בינהם, לבין EULA, שהיא בסך הכל רשיון למשתמש קצה.

כעת, לאחר שהבנו את כל זה, אפשר להכנס לסוגיה האמיתית. אתר binpress שהושק השבוע בבטא רשמית הוא זירת מסחר לתוכנות ווב ומפתחים של שירותי אינטרנט; הוא מאפשר לכל אחד שכתב סקריפט, פלאג-אין, קוד תוכנה או שירות רשת להעלות את הקוד לאתר ולמכור אותו לאחרים. בין היתר, האתר מאפשר למפתחים לייצר עבורם את רשיון התוכנה ולחסוך את העלויות הרבות הכרוכות בכתיבת רשיון על ידי שימוש במחולל שמאפשר להם לבחור איזה חלקים מהרשיון חלים ואיזה לא (גילוי נאות: אני כתבתי את ההסכם המודולארי).  לדוגמא, המשתמש יכול לבחור האם לאפשר למי שרוכש ממנו את התוכנה למכור אותה אחר כך גם לצדדים שלישיים (מה שנקרא רשיון למפתחים), את אורך תקופת הרשיון, את היכולת לבחור את מספר המחשבים והאתרים שיכולים להתשמש בתוכנה (לדוגמא). ערן גלפרין כתב פוסט ארוך על מערכת הרישוי של binpress שכדאי לקרוא.

המערכת מאוד דומה למחולל הרשיונות של Creative Commons בעניין זה, גם קריאטיב קומונס מאפשר למשתמש לבחור באיזה רשיון הוא רוצה לשחרר את היצירות שלו ומהן הזכויות שצמודות. ההבדל הוא שבאתר binpress הרישוי הוא מסחרי, ולתוכנות שנמכרות בכסף.

אם כן, מדוע אני, כעורך דין, שיתפתי פעולה עם מערכת שעשויה לקחת ממני לקוחות ולהעביר אותם לחולל רשיון עבור עצמם? לכאורה, כל מי שמפתח אפליקציה לאינטרנט יכול להעדיף לבחור את המערכת של binpress כשיטת ההפצה שלו ולחסוך את העלות (וראו גם את הפוסט שלי על מודל הFרמיום אצל עורכי דין). שתי סיבות: הראשונה היא כיוון שהמערכת מותאמת אך ורק לאפליקציות רשת שנמכרות דרך binpress. כלומר, מי שמפתח תוכנה גדולה, מערכת מסחרית מהותית או מערכת שכוללת יותר מרק העברה של תוכנה (לדוגמא תמיכה או Validation Key) יצטרך עדיין את שירותיו של עורך דין. מנגד, מערכות כבדות עם סוגיות של פרטיות, קוד פתוח ושאלות משפטיות אמיתיות עדיין יזקקו לייעוץ משפטי, ולכן לא ישתמשו במערכת כזו. השניה היא פשוטה יותר: להערכתי מערכת כזו לא מונעת הכנסה מעורכי דין, היא רק מעבירה את ההכנסה להיות הכנסה יעילה יותר.

רוב הרשיונות שנכתבים הפכו להיות מסמכים גנריים, הסכם שכתוב בצורה שאף אדם לא יכול לקרוא או לכתוב אלא נוצרו כתוצאה מלעיסה של מאות דרישות פעם אחר פעם, ומוגשים למפתחים ללא כל הבנה.

כלומר, המערכת לא פוגעת בהכנסות של עורכי דין, היא גם לא מחליפה ייעוץ משפטי, היא רק מאפשרת למשתמש לבחור בחירה מושכלת בין לשלם כמה אלפי שקלים כאשר הוא לא צריך לבין לייצר עבורו את ההסכם. כשמדובר במשתמש שמוכר תוכנות בדולר או שתיים ומוכר כמה עשרות בחודש, לא ראוי ולא נחוץ שהוא יצטרך להוציא כמה אלפי שקלים על ייעוץ משפטי.