מה עושים כשיש חוק, אבל אי אפשר לקיים אותו? על המקרה של בוקינג.קום

מה עושים עם חוק שלא ניתן לקיים? זו בעצם השאלה בפסק הדין עשא (י-ם) 21489-10-22 Booking.com B.V. נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן. אמ;לק: הרשות להגנת הצרכן הטילה עיצום כספי של כשניים וחצי מיליון שקלים על חברת Booking עקב כך שזו הציגה באתר האינטרנט שלה את המחירים למלונות בישראל ללא רכיב המע"מ, שחושב רק בעת התשלום. בוקינג לא השלימה עם העיצום וערערה, עם כל מיני טענות פחות רלוונטיות, אבל עם טענה אחת מהותית: אין דרך בעצם לקיים את החוק הישראלי, ועקב כך אין להטיל עלינו עיצום כיוון שאף אחד לא יכול לעמוד בחוק הישראלי. בית המשפט קיבל את הטענה.

בגדול? הסיפור הוא כזה. חוק הגנת הצרכן מחייב עסקים להציג את המחיר הכולל של העסקה, כולל מע"מ (אם זה רלוונטי), שהאדם צריך לשלם. אתר בוקינג, שהוא אתר מחו"ל שמספק שירותים לאנשים מכל העולם מציג גם יחידות נופש בישראל; כאשר תייר ישראלי מגיע ליחידת הנופש, הוא מחויב במע"מ. כאשר תייר מחו"ל מגיע ליחידה, הוא לא מחויב במע"מ. באילת, כמובן, יש הסדר אחר. כלומר, כדי להציג את המחיר הכולל, היה על בוקינג לבדוק בעת הגלישה באתר האם הגולש הוא תושב ישראל וחייב במע"מ או לא, ולפי זה להציג את המחיר. למה? כי אם היא היתה מציגה את המחיר כולל-מע"מ לכלל הגולשים, גם אז היא היתה מפרה את החוק.

אלא, שבדיקה כזו לא אפשרית עד לשלב הצ'קאאוט, בו הגולש ממלא פרטים. על כך, אחרי מספר הליכים ארוך ופרוצדורה מייגעת (שבמסגרתו התחיל הליך נגד חברה ישראלית שרק מספקת שירותים לבוקינג בכלל). הרשות הודיעה לבוקינג שהיא מתכננת להטיל עליה קנס, ובוקינג עשתה מה שכל תאגיד גדול שרוצה להרוויח עושה, ניסתה לקיים את הוראות החוק. בוקינג התחילה לדבר עם הרשות ולבדוק אם הצעה מאוד ספציפית שלה תעמוד בדרישות החוק, ואם לא, מה הרשות כן מציעה לעשות. ההצעה של בוקינג היתה פשוטה ויעילה יחסית: כאשר גולשים מכתובת IP ישראלית, יוצג מחיר כולל מע"מ וכאשר גולשים מכתובת מחוץ לישראל יוצג מחיר ללא מע"מ.

הרשות קיבלה את העמדה הזו, ופרסמה נצחון באתרה, אך במייל לבוקינג כתבה משהו ספציפי מאוד: "במכתבך ביקשת שהרשות תבחן את אופן הפרסום המוצע, ותאשר כי פרסום מחירים באופן זה מקיים את הדרישות שבחוק הגנת הצרכן ביחס לכלל משתמשי האינטרנט (תיירים ומי שאינם תיירים גם יחד), לרבות לעניין פרסום המחיר הכולל ואיסור הטעיה, באופן שימנע העלאת טענות לפיהן פרסום מחירים באופן זה מהווה הפרה של החוק. לאחר דיונים שקיימה הרשות בסוגיה, ובחינת הנושא לעומקו, הרשות הגיעה למסקנה שלא ניתן לספק את האישור המבוקש, וזאת מהסיבות שציינת בעצמך במכתבך. אנשים המבקרים מכתובת IP המזוהה עם מדינת ישראל עשויים להיות תיירים, ואנשים המבקרים מכתובת IP שאינה מזוהה עם מדינת ישראל עשויים שלא להיחשב לתיירים בהתאם להוראות המסדירות את העניין. המשמעות היא לפיכך שפרסום מחירים בהתאם לאופן הפרסום המוצע צפוי להוביל למצב שבו יהיו משתמשים שייחשפו למחיר שאינו המחיר הכולל הרלוונטי עבורם.  עם זאת, בשל קשיים אותם הצגתם, לא נמצאה בנסיבות המקרה דרך פרסום מחירים מיטבית אחרת שתוביל לכך שהמחיר הכולל עבור תיירים (דהיינו: מחיר הכולל מעיימ בשיעור 0%) יוצג רק בפני תיירים ואילו המחיר הכולל עבור מי שאינם תיירים (דהיינו: מחיר הכולל מע"מ בשיעור 17%) יוצג רק בפני מי שאינם תיירים".

כלומר, הרשות אומרת לך "אתה עובר על החוק" וגם "אף אחד לא יכול לעמוד בחוק". ואם זה המצב, איך אפשר לקנוס מישהו אם כולם עוברים על החוק תמיד? וזה בעצם פסק הדין. פסק הדין ממשיך לכתוש את הרשות על מספר דברים אחרים, כמו הדרך שבה היא חישבה את מספר ההפרות ("נקבע כי ממוצע הכניסות החודשי לאתרים האחרים מינואר ליוני 2017 היה סך של 99,813 כניסות, וממוצע הכניסות החודשי לאתר בוקינג, מפברואר עד יולי 2021, היה סך של 4,090,215 כניסות. עם זאת בהינתן שחלק מהכניסות מישראל הן לעסקאות שאינן חייבות במע"מ (יחידות אירוח בחו"ל ובאילת), ונוכח מספר מקומות האירוח שנספרו בישראל (בהפחתת היחידות באילת) נכון ליום 9.8.2021 (3,778 יחידות אירוח), הופחת מספר הכניסות לסך של 1,036,322. לפיכך הפער הממוצע עומד על 936,509 כניסות.
מטעמי צמצום והפחתה פער זה חולק ב-100 והוצא שורש ריבועי. בעניין זה צויין כי החלוקה ב-100 נועדה להפחית את מספר ההפרות, והשורש הריבועי נועד לאותה מטרה וכן להבטיח כי ככל שמספר ההפרות עולה, תוספת העיצום בגין כל הפרה נוספת תלך ותפחת. כן נערכה הפחתה של 20% בשל היעדר הפרות קודמות על ידי בוקינג"). אבל זה שולי לגמרי. נחזור לעיקר.

העיקר הוא החלק הקשה במיוחד בפסק הדין: " קביעה בדבר הפרה המצדיקה הליכי אכיפה מגלמת הנחה כי היה בידי העוסק לערוך את הפרסום כדין ובאופן העולה בקנה אחד עם הוראות הדין (שאם לא כן, המשמעות היא כי יש לאסור על העוסק לעשות כל פרסום או כי דין הפרה אחת אינו כדין הפרת אחרת)". כלומר, אם אין איך לקיים את החוק, אי אפשר להעניש על עבירות בחוק. וכאן האתגר; אם יש רשות שלא מוכנה לאשר כי השיטה שמוצעת על ידי בוקינג היתה חוקית (והיא מספיק כדי להראות שיש מאמץ לעמוד בהוראות של החוק), הרי שהיא מנועה מלהמשיך לאכוף את החוק הזה. וזו בעיה לרשות הרבה יותר מאשר שהיא בעיה לבוקינג.